Статья 'Совершенствование правового регулирования франчайзинга в условиях цифровой экономики' - журнал 'Право и политика' - NotaBene.ru
по
Меню журнала
> Архив номеров > Рубрики > О журнале > Авторы > Требования к статьям > Политика издания > Редакция журнала > Порядок рецензирования статей > Редакционный совет > Ретракция статей > Этические принципы > О журнале > Политика открытого доступа > Оплата за публикации в открытом доступе > Online First Pre-Publication > Политика авторских прав и лицензий > Политика цифрового хранения публикации > Политика идентификации статей > Политика проверки на плагиат
Журналы индексируются
Реквизиты журнала
ГЛАВНАЯ > Вернуться к содержанию
Право и политика
Правильная ссылка на статью:

Совершенствование правового регулирования франчайзинга в условиях цифровой экономики

Мазепов Петр Евгеньевич

аспирант Департамента правового регулирования экономической деятельности, Федеральное государственное образовательное бюджетное учреждение высшего образования "Финансовый Университет при Правительстве Российской Федерации" (Финансовый Университет)

109456, Россия, г. Москва, пр-д 4-Й вешняковский, 4

Mazepov Petr Evgenievich

Postgraduate student, the department of Legal Regulation of Economic Activity, Financial University under the Government of the Russian Federation

109456, Russia, g. Moscow, pr-d 4-I veshnyakovskii, 4

mazepovp@yandex.ru
Другие публикации этого автора
 

 

DOI:

10.7256/2454-0706.2020.3.32430

Дата направления статьи в редакцию:

18-03-2020


Дата публикации:

25-03-2020


Аннотация: Предметом исследования является правовое регулирование франчайзинга на современном этапе развития экономики. Объект исследования - общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением субъектами предпринимательства деятельности в форме франчайзинга. Анализируется современное состояние правового регулирования франчайзинга в Российской Федерации. Особое внимание уделяется аспектам регулирования данного института в условиях цифровизации. Рассматриваются перспективы использования смарт-контрактов в сфере франчайзинга, особенности цифровых элементов в составе франшизы, сущность цифрового франчайзинга и перспективы его регулирования. В ходе исследования были использованы общенаучные методы сравнения, классификации, анализа, обобщения, а также специальный формально юридический метод. Научная новизна заключается в исследовании франчайзинга в условиях цифровой экономики с точки зрения анализа и выявления перспектив правового регулирования данного института. Выводы, полученные в ходе исследования: Совершенствование регулирования франчайзинга в условиях цифровой экономики в РФ возможно по следующим направлениям: 1) Упрощение процедуры государственной регистрации предоставления комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии, установление альтернативных способов идентификации лица, от которого исходит волеизъявление; 2) Внесение изменений в часть 4 ГК РФ, направленных на придание правового статуса таким объектам, как облачные технологии и большие данные; 3) Совершенствование норм ст. 1033 ГК РФ, с целью конкретизации допустимости ограничительных условий, в отношении деятельности пользователя в сети Интернет; 4) Разработка норм, регулирующих оказание цифровых услуг.


Ключевые слова:

франчайзинг, договор, цифровой, интеллектуальная собственность, исключительное право, компьютерная программа, интернет-сайт, регулирование, франшиза, ограничительные условия

Abstract: The subject of this research is the legal regulation of franchising at the current stage of economic development. The object of this research is social relations emerging as a result of conducting business activity in the form of franchising. The present state of legal regulation of franchising in the Russian Federation is being analyzed. Special attention is paid to the aspects of regulation of this institution in the conditions of digitalization. The author examines the prospects of using smart contracts in the sphere of franchising, peculiarities of digital elements within a franchise, concept of digital franchising, and prospects of its regulation. The scientific novelty consists in examination of franchising in the conditions of digital economy from the perspective of analysis and determination of the prospect of legal regulation of this institutions. It is concluded that the improvement of regulation of franchising in the context of digital economy in the Russian Federation is possible through the following avenues: 1) simplified procedure of state registration for granting exclusive rights based on the agreement of commercial concession; establishment of alternative methods of identification of the entity who expresses statement of intention; 2) introduction of amendments to the Part 3 of the Civil Code of the Russian Federation for assigning legal status to such objects as cloud technologies and big data; 3) improvement of norms of the Article 1033 of the Civil Code of the Russian Federation to specify the admissibility of restrictive terms with regards to user activity in the Internet; 4) formulation of regulatory norms for rendering digital services,.


Keywords:

franchising, contract, digital, intellectual property, exclusive right, computer software, internet site, regulation, franchise, restrictive terms

Введение, актуальность темы. Франчайзинг в общем виде является способом организации предпринимательских отношений, при котором один их участник предоставляет другому право использования своего бренда и иную коммерчески значимую информацию, в обмен на финансовое вознаграждение. Первоначально представляя собой способ локального распределения товаров, за свою более чем вековую историю франчайзинг постепенно трансформировался как в метод интернациональной экономической экспансии, так и в способ диверсификации активов. Американский специалист в области правового регулирования дистрибуции, лицензирования и франчайзинга Ф. Зайдман (DLA Piper), ссылаясь на данные национальной ассоциации франчайзинга отмечает, что все большее число американских предпринимателей оценивают перспективы выхода на зарубежные рынки [1]. Во многом это связано с традиционно сильной позицией франчайзинга в США и способностью предпринимателей к эффективной конкуренции на зарубежных рынках.

Важная роль франчайзинга в Российской Федерации обуславливается необходимостью осуществления реальных мер, направленных на развитие малых и средних предприятий, их интеграцию и взаимовыгодное сотрудничество с субъектами различных уровней. Стратегия развития малого и среднего предпринимательства предусматривает, в частности, совершенствование системы поддержки экспортной деятельности таких предприятий [2, с. 16]. Кроме того, стратегией прямо закрепляется необходимость развития франчайзинга, как формы бизнеса, снижающей риски начинающих предпринимателей [2, с. 14]. В 2019 году, при поддержке Российской Ассоциации Франчайзинга, российские компании были впервые представлены на крупнейшем тематическом форуме Franchise Expo Paris. В 2020 году участие в данном форуме примут, в частности, представители новейшей в национальной экономике отрасли цифрового франчайзинга [3].

Постановка проблемы. В отечественной науке феномен цифрового франчайзинга практически не исследовался. Существующие исследования выполнены в основном в сфере экономики, и отличаются фрагментарностью. В связи с этим, видится необходимым анализ существующего регулирования франчайзинга в условиях цифровизации экономики, с учетом современных технологических достижений, выявление сущностных признаков цифрового франчайзинга и оценка перспектив его нормативного регулирования.

Доктринальные подходы к сущности франчайзинга. С момента появления первых научных исследований о франчайзинге, и по сегодняшний день весьма дискуссионным является вопрос о соотношении понятий «франчайзинг» и «коммерческая концессия». Основной причиной дискуссий представляется некоторое противоречие между общепринятым в мировой практике понятием «франчайзинг», и содержанием главы 54 ГК РФ. Некоторые исследователи считают, что понятия «франчайзинг» и «коммерческая концессия» являются синонимами, в частности данной точки зрения придерживаются О.В. Новосельцев и Л.Ю. Василевская. Нельзя не упомянуть позицию М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, которые отмечают, что понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке ГК РФ, как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising» [4]. Сторонники разграничения данных понятий прежде всего приводят аргумент о предметном различии одноименных договоров. К примеру, Е.В. Гелашвили указывает, что договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии гораздо более широким комплексом передаваемых по договору прав [5]. Н.В. Месяшная отмечает, что франчайзинг и коммерческую концессию нужно рассматривать, как родовое и видовое понятия [6]. По мнению М.Н. Титовой, отношения франчайзинга опосредованы системой соглашений, в основе которых находится договор коммерческой концессии. Данная система состоит из договоров, обеспечивающих реализацию соответствующего вида франчайзинга [7, с. 9].

Следует также сказать, что судебная практика исходит из позиции отождествления коммерческой концессии и франчайзинга [8],[9],[10]. При этом в процессе разрешения спора суды квалифицируют правоотношения по существу, принимая во внимание в первую очередь фактические действия сторон, их волеизъявление на заключение конкретной сделки. В связи с этим нам представляется наиболее близкой позиция М.Н. Титовой. Франчайзинг следует понимать, прежде всего, как сделку, которая опосредуется договором или системой договоров. При этом основой сделки зачастую является договор коммерческой концессии, как юридический механизм предоставления комплекса исключительных прав.

Общая характеристика регулирования франчайзинга. Правовой режим сделок франчайзинга в Российской Федерации обеспечивается общими и специальными нормами Гражданского Кодекса РФ (далее – ГК РФ) и положениями отдельных федеральных законов. Глава 54 ГК РФ устанавливает основную договорную конструкцию, направленную на юридическое оформление франчайзинга – договор коммерческой концессии. В силу данного договора одна сторона (правообладатель) обязуется за вознаграждение предоставить другой стороне (пользователю) комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания и иные объекты исключительных прав, с целью их использования в предпринимательской деятельности. Исходя из положений ст. 1027 ГК РФ договор коммерческой концессии является консенсуальным, двусторонне обязывающим, возмездным.

Положениями главы 54 ГК РФ определяются основные характеристики договора, обязанности сторон, уделено внимание вопросам ответственности, правопреемства и другим. ГК РФ установлено правило о субсидиарном применении норм о лицензионном договоре, если это не противоречит сущности сделки. Исследователями отмечается, что лицензионный договор постепенно трансформируется в самостоятельный способ легитимации франчайзинга, в совокупности с иными договорами (например, поставки) [11]. Отдельные федеральные законы в основном регламентируют публичные отношения, связанные с требованиями лицензирования, валютного и налогового регулирования, антимонопольного законодательства и других. Второй уровень регулирования составляют нормы, посвященные отношениям франчайзи с конечными потребителями. К ним относится законодательство о персональных данных, о защите прав потребителей, правила дистанционной торговли и иные акты. Порядок предоставления комплекса исключительных прав в пользование регламентируется актами Роспатента. Основное значение имеют Рекомендации, утвержденные Приказом Роспатента № 186 [12], а также обновленный Административный Регламент, утвержденный Приказом № 371 [13], установивший порядок подачи заявки по договорам о распоряжении исключительными правами в электронной форме. Представляется, что данное нововведение направлено на облегчение процедуры регистрации, однако необходимость идентификации лица, направляющего заявку, возможна только посредством усиленной квалифицированной электронной подписи. В 2019 году Федеральным законом № 34 (О цифровых правах) [14] были внесены изменения в ГК РФ, которые приравняли электронную форму сделки к письменной (строго говоря, разновидности письменной), а также отменили обязательное использование электронной подписи для идентификации лица, от которого исходит волеизъявление по сделке. Так, в текущей редакции статьи 160 ГК РФ изложено: «требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю» [15]. В связи с этим видится необходимость упрощения процедуры регистрации предоставления прав по договорам коммерческой концессии.

Франчайзинг и смарт-контракты. Развитие технологий в последние годы привело к возникновению технических решений, сущность которых трудно поддается осмыслению. Данные достижения весомо изменили облик цивилизации, основав целые индустрии. К примеру, часто высказывались мнения о том, что технология блокчейн (blockchain) имеет перспективы трансформации в международную платежную систему, а криптовалюты будут обращаться наряду с национальными валютами. Вопреки ожиданиям, криптовалюты на текущий момент не заняли столь прочного места в экономике, оставаясь, однако, чрезвычайно перспективным направлением. Возможно, усилению роли криптовалют поспособствует создание соответствующего правового регулирования в отдельных государствах, или даже на международном уровне. Вместе с тем, возможности блокчейна не ограничиваются криптовалютой. Функционирующие на его основании смарт-контракты получили обширное внимание как среди исследователей, так и на практике.

Концепция смарт-контракта была впервые предложена еще в 1994 году американским специалистом в области информатики и права Н. Сабо. Исследователь определил смарт-контракт, как систему обязательств в цифровой форме, включая протоколы, при помощи которых стороны исполняют данные обязательства [16].

Законопроект «О цифровых финансовых активах» определяет смарт-контракт, как договор в электронной форме, исполнение прав и обязательств по которому осуществляется путем совершения в автоматическом порядке цифровых транзакций в распределенном реестре цифровых транзакций в строго определенной таким договором последовательности и при наступлении определенных им обстоятельств [17]. Следует согласиться с мнением Е. Е. Богдановой о том, что необходимо дифференцировать понимание смарт-контрактов в юридическом и техническом смысле. В первом случае – это отдельный договор или элемент договора, который заключается в электронной форме с автоматизированным при помощи компьютерной программы исполнением возникшего обязательства. Во втором случае – это фрагмент программного кода, в который заложено осуществление определенных задач в случае выполнения некоего условия [18, с. 109].

Сущность смарт контракта зависит от той модели, которая используется при его построении. Так, выделяется внешняя модель, когда программный код не подменяет собой соглашения, а лишь автоматизирует исполнения обязательства. Внутренняя или встроенная модель подразумевает полную или частичную замену договора, составленного в письменной форме [19, с. 53].

Правовая специфика смарт-контрактов является предметом широких дискуссий. К примеру, Н. В. Лукоянов считает, что смарт-контракт является особой формой выражения договора в специальной системе, которая обеспечивает автономный механизм контроля и исполнения его условий. Л. А. Новоселова отмечает возможность квалификации смарт-контракта, как гражданско-правового договора. Л. Г. Ефимова, в свою очередь, высказывает тезисы в обоснование несамостоятельности договорной конструкции смарт-контракта [19, с. 54]. А. И. Савельев, обозначая существенные признаки смарт-контракта, предлагает следующее определение: это договор, существующий в форме программного кода, имплементированного на платформе blockchain, который обеспечивает автономность и самоисполнимость условий такого договора по наступлении заранее определенных в нем обстоятельств [20]. На наш взгляд, трудно занять какую-либо определенную позицию. Видится, что смарт-контракт может иметь место как отдельная договорная модель, в особенности, если сделка направлена на распоряжение цифровым активом, так и в виде формы фиксации условий договора, аналогично трактовке, изложенной в законопроекте «О цифровых финансовых активах», а также ст. 309 ГК РФ.

А. И. Савельев также отмечает, что перспективы использования смарт-контрактов широки, однако ввиду их природы, существует риск столкнуться с рядом проблем, в том числе неприспособленность для защиты слабой стороны договора, индиффирентность к порокам воли и т.д. Правовую основу смарт-контракты получили после принятия изменений в ГК РФ в 2019 году (Законом о цифровых правах). В силу ст. 309 ГК РФ стороны могут предусмотреть исполнение обязательств при наступлении определенных обстоятельств, без отдельного волеизъявления, путем применения информационных технологий, определенных условиями сделки. Наиболее известный случай применения смарт-контрактов имел место еще в 2016 году между компанией S7 Airlines и Альфа-банком при расчетах по аккредитиву [21]. На текущий момент смарт-контракты не получили широкого распространения, однако данный инструмент все еще отличается новизной, и нельзя отрицать, что окончательная регламентация после принятия ФЗ «О цифровых финансовых активах» может этому поспособствовать. Аналитиками отмечается опыт зарубежных компаний и государственных структур по внедрению смарт-контрактов для автоматизации документооборота, учета и платежей [22].

Применительно к сделкам в сфере франчайзинга смарт-контракты могут быть использованы аналогичным способом – для автоматизации исполнения определенных обязанностей. Однако в первую очередь необходимо оценить правовую допустимость их использования. Как уже отмечалось, смарт-контракт как форма фиксации условий сделки, может существовать либо наряду с традиционной письменной формой договора, так и заменять ее, полностью или частично. Согласно установленной вышеуказанными актами Роспатента процедуре формальной проверки соответствия лицензионных договоров, договоров коммерческой концессии условиям регистрации, проверке подлежат все основные условия, такие как:

1) Стороны договора;

2) Предмет договора, переданные или предоставляемые права;

3) Способы использования предоставляемых исключительных прав;

4) Условия о вознаграждении, и другие.

В случае, если указанные условия будут отсутствовать в письменном договоре, в регистрации предоставления комплекса прав будет отказано, по причине несоответствия договора условиям регистрации. Вместе с тем, в настоящее время не предусматривается возможность проведения данной проверки в отношении смарт контрактов. Таким образом стороны могут использовать смарт-контракт только наряду с договором, составленном в стандартной письменной форме.

Что касается условий сделки, исполнение которых подлежит автоматизации посредством смарт-контракта, необходимо в первую очередь определить основные группы правоотношений, характерные для подобных сделок. Во-первых, это отношения по предоставлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Во-вторых, это отношения, связанные с расчетами. В сделках франчайзинга обычно используется первоначальный (паушальный) платеж, а также периодические платежи (роялти). Кроме того, расчеты производятся и по всем сопутствующим сделкам (поставка, аренда и др.), при этом во многих случаях, например, при товарном франчайзинге, сторонами сделки являются те же лица. В-третьих, это отношения по информационному обеспечению, обучению сотрудников, оказанию консультационных и иных услуг, включенных во франчайзинговый пакет. Данный перечень можно продолжить, однако указанные правоотношения составляют основу сделки.

На наш взгляд, наиболее перспективной группой отношений, подлежащих автоматизации посредством смарт-контрактов в области отношений франчайзинга являются расчеты. При этом речь идет не только о периодических платежах за использование исключительных прав, но и о любых типовых повторяющихся сделках. К примеру, если стороны договорились об обязанности франчайзи осуществлять закупки товаров у франчайзера, или у определенных им поставщиков, использование смарт-контрактов позволяет ускорить порядок расчетов, минимизировать риски и избавить стороны от необходимости обеспечения обязательств, поскольку сам механизм смарт-контракта можно с определенной условностью рассматривать, как обеспечительный.

Что касается иных групп правоотношений, их автоматизация выглядит более сложной и затратной (необходимо привлечение специалистов для разработки соответствующего программного кода, что в редких случаях экономически обоснованно для разовых транзакций). Вместе с тем, совершенствование правового регулирования и дальнейшая практика реализации смарт контрактов в коммерческих сделках видится перспективной.

Цифровые элементы франшизы. Развитие технологического прогресса повлияло на возникновение и распространение в обороте благ, имеющих цифровую и информационную природу. Цифровизация экономики оказывает существенное влияние на франчайзинг. Во-первых, трансформируется концепция внешнего восприятия компании – все большее значение приобретает виртуальное оформление предприятия – сайт компании, присутствие в социальных сетях, наличие мобильного приложения, способствующего реализации продукции. Во-вторых, изменяются и внутренние отношения между сторонами сделки. В настоящее время франчайзерами активно используются системы удаленного управления процессами, сбора отчетности и контроля, и иные программные новшества [23]. Получает распространение использование в коммерческой деятельности больших данных (big data) и методов их обработки.

Положения ГК РФ, правила Роспатента и судебная практика допускают предоставление по договору коммерческой концессии исключительных прав на практически любые объекты, регулируемые частью 4 ГК (кроме фирменных наименований). Появление и внедрение в коммерческий оборот достижений современных технологий, таких, как облачные сервисы, искусственный интеллект, сервисы сбора и обработки массивов данных неизбежно ставит вопрос об оборотоспособности таких объектов. Ко всему прочему остаются нерешенные проблемы, связанные с уже известными явлениями. К примеру, несмотря на сложный характер регулирования оборота интернет-сайтов, выражающийся в сочетании программной составляющей и контента, существующее законодательство и практика уже выработали необходимые конструкции, обеспечивающие интересы участников оборота. В то же время заметно возросла роль интернет-ресурсов, в частности, социальных сетей, в области рекламы и продвижения товаров и услуг. Сделки франчайзинга часто предусматривают обязанности сторон осуществлять рекламные и маркетинговые мероприятия, в связи с чем, к примеру, может быть предоставлен доступ к сообществу определенной организации в социальных сетях. Пользовательское соглашение сервиса может предусматривать ограничение доступа третьих лиц к конкретному профилю, в связи с чем может возникать коллизия между условиями договора и условиями пользовательского соглашения.

В современной предпринимательской деятельности компании редко обходятся без интернет-сайтов и соответствующего программного обеспечения. Для разработки и обслуживания часто привлекаются организации, оказывающие соответствующие услуги. Одной из современных тенденций является распространение облачных сервисов (cloud computing). Услуги, предоставляемые в рамках данных сервисов, подразумевают наличие провайдера или оператора. Использование облачных сервисов при осуществлении франчайзинга позволяет существенно снизить первоначальные вложения, за счет «удаленного» использования мощностей, памяти и программ. Тем не менее, как отмечают исследователи, использование облачных технологий предполагает наличие рисков в сфере обеспечения конфиденциальности данных, хранящихся или передающихся в процессе. По этой причине возникает вопрос, кто несет ответственность за утечку коммерчески ценной информации – пользователь или оператор? Очевидно, что привлечь пользователя к ответственности будет непросто, если использование облачного сервиса осуществлялось на основе договора, который заключил правообладатель.

В настоящее время постепенно формируется тенденция к детализации регулирования объектов гражданских прав, имеющих цифровую природу. В частности, законопроектом о внесении изменений в часть четвертую ГК РФ, было переработано понятие программы для ЭВМ которое теперь включает «все виды компьютерных программ», включая операционные системы, программы, входящие в состав техники, программные комплексы, мобильные приложения. Проект закона также определяет порядок использования версий программ и их модификаций. Данная норма направлена на урегулирование отношений по обновлению, технической поддержке и обеспечению бесперебойного доступа пользователей компьютерных программ. Правовой режим использования в области франчайзинга программ, баз данных, мобильных приложений и иных объектов, имеющих информационно-цифровую природу, главным образом зависит от того, на каком титуле франчайзер обладает данными объектами. Так, исключительное право на компьютерную программу может быть предоставлено по договору авторского заказа, лицензионному и иному. Как видится, в области создания и использования цифровых объектов возникает большое количество отношений различного характера, которые могут стать предметом правового регулирования в будущем.

Одной из значимых проблем в настоящее время является правовой режим и оборотоспособность больших данных (big data). Под данным понятием исследователи понимают как непосредственно массивы информации, формирующиеся из различных источников (структурированные и неструктурированные), так и механизмы обработки данной информации. Разновидностью больших данных являются большие пользовательские данные. М.А. Рожкова отмечает, что в данную категорию включаются не только персональные данные, но и любые связанные с человеком данные, которые не относятся к персональным, в частности, информация о любого рода предпочтениях лица, выявляемых путем анализа интернет-активности человека [24]. Как отмечает исследователь, большие данные, не содержащие персональных, могут без ограничений быть объектом гражданско-правовых сделок, в противном случае возникает вопрос их обезличивания. В сделках франчайзинга усматриваются широкие перспективы использования больших данных, поскольку на основе их анализа возможно выработать оптимальную бизнес стратегию для каждого отдельного франчайзи. Кроме того, анализ big data позволяет создавать персонализированные предложения с учетом интересов и предпочтений конкретного потребителя, прогнозировать тенденции рынка, рассчитывать риски и т.д. [25] На наш взгляд, необходимо дальнейшее совершенствование правового регулирования оборота IT-продуктов, с учетом потребностей рынка. Отдельно следует отметить перспективность использования облачных технологий и больших данных в предпринимательской деятельности. В настоящее время данные объекты не урегулированы в части четвертой ГК РФ, как результаты интеллектуальной деятельности, однако можно сказать, что потребность в данном регулировании уже возникла. При разработке нормативной базы рассматриваемых объектов в первую очередь необходимо уделить внимание вопросам конфиденциальности и сохранности персональных данных.

Цифровой франчайзинг. Возникновение цифрового франчайзинга связывается с деятельностью американской компании OrderUp, которая полностью перевела модель франчайзинга в интернет. В настоящее время, по запросу «интернет и технологии» на сайте Американской Ассоциации Франчайзинга можно найти большое количество предложений от компаний, организовавших деятельность по модели франчайзинга. В основном данные компании специализируются на оказании услуг в сфере IT, кибербезопасности, сетевой инфраструктуры и др. При этом в ряде случаев компании из традиционного сегмента переходят на цифровую модель, что безусловно свидетельствует о развитии данной индустрии.

В научных работах [26],[27] и на тематических ресурсах [23],[28] под цифровым франчайзингом понимается, во-первых, использование в бизнесе автоматизированных систем, электронных способов отчетности, сбора статистики о продажах, дистанционного контроля качества; во-вторых, осуществление предпринимательской деятельности в сети интернет. М. Н. Дудин, М. С. Шахова считают, что «цифровой франчайзинг можно рассматривать и как оцифровку создания франшизы, как переход франчайзингового предпринимательства в онлайн, где практически все процессы возможно автоматизировать». На практике цифровой франчайзинг - это возможность на платной основе использовать в информационной online среде определенный товарный знак, а вместе с ним и готовую схему ведения предпринимательской деятельности [26, с. 38, 40].

На наш взгляд, ведение бизнеса в сети Интернет можно рассматривать как цифровой франчайзинг только если продукция предприятия неразрывно связано именно с интернетом, причем франчайзер должен осуществлять аналогичную деятельность. Вместе с тем заслуживает поддержки вывод исследователей о том, что франчайзинг – это прежде всего предоставление права использования товарного знака, секретов производства и других объектов интеллектуальных прав, что, в конечном счете является главным отличительным признаком франчайзинга от иных правоотношений. Что касается выделения цифрового франчайзинга в отдельный его вид, на текущий момент представляется затруднительным выработать четко определенные критерии, которые бы позволяли это сделать. По этой причине необходимы дальнейшие научные исследования в рассматриваемой области.

На практике наиболее актуальной проблемой видится ограничение свободы франчайзи по реализации товаров и оказании услуг посредством сети Интернет. Статья 1033 ГК РФ позволяет предусмотреть в договоре коммерческой концессии ограничения прав сторон, перечень которых является открытым. То есть стороны могут прямо закрепить в договоре ограничение или полный запрет на использование интернета пользователем, без какого-либо обоснования. Ограничительные условия могут быть признаны недействительными только по требованию антимонопольного органа или заинтересованного лица, если они противоречат законодательству, причем во внимание принимается состояние рынка и экономическое положение сторон. Нам представляется, что условия, огранивающие использование интернета должны быть детализированы в ст. 1033 ГК РФ. Данная норма необходима для обеспечения развития интернет-торговли, а также защиты пользователя, как слабой стороны договора.

В связи с этим следует обратить внимание на реформирование права Евросоюза, проведенное за последние несколько лет. Основной задачей Директивы ЕС № 2018/302 было введение запрета на необоснованную блокировку доступа к интернет-сайтам по территориальному признаку (geo-blocking) [15]. Данная мера была направлена, прежде всего, на устранение барьеров в трансграничной торговле между странами – участниками ЕС. В сфере франчайзинга это означает исключение принципа территориальной эксклюзивности из интернет-пространства, то есть независимо от условий договора, содержащих обязанность лица действовать на определенной территории, данное лицо получает право реализовывать продукцию вне зависимости от такого ограничения. Подобная норма есть и в российском праве – п. 2 ст. 1033 ГК устанавливает ничтожность ограничительных условий договора коммерческой концессии по критерию территориальной принадлежности потребителя.

В июне 2019 года была принята Директива о цифровых услугах, которая содержит правила, регулирующие порядок оказания цифровых услуг или предоставления контента [16]. Документ содержит положения о необходимости соответствия данных услуг условиям договора, правила о модификации контента, право потребителя отказаться от договора, если были оказаны некачественные услуги.

Кроме того, была проведена реформа по созданию упрощенного порядка налогообложения организаций, ведущих деятельность по оказанию услуг в сфере телекоммуникаций, вещания, электронных и интернет-услуг [17]. К последним, в частности, отнесена разработка программного обеспечения, создание сайтов, облачные сервисы и другие.

В заключение следует сказать, что российское правовое регулирование, направленное на обеспечение оборота известных законодательству объекты интеллектуальных прав, является достаточным. Вместе с тем следует осознавать, что возникновение новых технологических достижений может потребовать пересмотра существующего правового базиса. В целях обеспечения интересов участников оборота необходимо следить за тенденциями цифровизации и существующей практикой внедрения технологий в предпринимательской деятельности. На решение данных задач, в частности, направлен Федеральный проект «Нормативное регулирование цифровой среды», разработанный в рамках государственной программы «Цифровая экономика РФ» [32].

Выводы.

Таким образом, совершенствование регулирования франчайзинга в условиях цифровой экономики в РФ возможно по следующим направлениям:

1) Упрощение процедуры государственной регистрации предоставления комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии, установление альтернативных способов идентификации лица, от которого исходит волеизъявление;

2) Внесение изменений в часть 4 ГК РФ, направленных на придание правового статуса таким объектам, как облачные технологии и большие данные;

3) Совершенствование норм ст. 1033 ГК РФ, с целью конкретизации допустимости ограничительных условий, в отношении деятельности пользователя в сети Интернет;

4) Разработка норм, регулирующих оказание цифровых услуг.

В литературе на протяжении долгого времени ведутся споры о преимуществах и недостатках норм главы 54 ГК РФ, а также о целесообразности разработки специального закона о франчайзинге. В 2014 году проект данного закона был разработан, однако, ввиду ряда недостатков, получил отрицательную оценку и в 2016 году был отклонен [33]. Возможно, в самом ближайшем будущем вопрос о специальном регулировании франчайзинга возникнет вновь, уже в контексте совершенствования гражданского законодательства для целей регулирования цифровой экономики.

Библиография
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
References
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.

Результаты процедуры рецензирования статьи

В связи с политикой двойного слепого рецензирования личность рецензента не раскрывается.
Со списком рецензентов издательства можно ознакомиться здесь.

В работе автор исследует отдельные проблемы применения договора коммерческой концессии в условиях цифровизации экономики.
Методология исследования представлена классическими методами дедукции, индукции, анализа и синтеза, с небольшими элементами сравнения и исторического метода.
Работа посвящена безусловно актуальному вопросу, поскольку в настоящее время все, что связано с цифровизацией является актуальным. Феномен "цифрового" франчайзинга действительно является актуальным для адаптации правового регулирования под современные экономические реалии.
Новизна работы не вызывает сомнений - в настоящее время исследований именного цифрового франчайзинга практически не проводится. Более того, автор делает прогнозы и предложения по развитию правового регулирования цифрового франчайзинга. Поддержки заслуживает позиция автора касательно упрощения процедуры регистрации в условиях цифровизации договоровю
Работа выдержана в достойном научном стиле, структура логично определена задачами исследования - работа разбита на подразделы, что является несомненным плюсом.
Несмотря на общее положительное впечатление от работы, нельзя не указать на многочисленные недостатки:
1. Автор использует термин франчайзинг, который не является легальным - в науке идет ожесточенная дискуссия по поводу разграничения понятий "коммерческая концессия" и "франчайзинг". Автору следует строго обозначить свою позицию по этому вопросу и указать, что же такое франчайзинг с точки зрения правового регулирования. Определение, данное в самом начале работы, не раскрывает правовой сущности этого явления. В дальнейшем в рецензии будет использоваться терминология автора.
2. Автором раскрыто правовое регулирование франчайзинга, но не дано ни понятие договора коммерческой концессии, ни его правовая квалификация. При этом в дальнейшем автор начинает сравнивать договор коммерческой концессии со смарт-контрактами.
3. Автор очень поверхностно рассмотрел природу смарт-контракта и как они могут использоваться при франчайзинге. Что понимает в итоге автор под смарт-контрактом? Если это "отдельный договор", то какой предмет этого договора?
4.Говоря о цифровых элементах франшизы, автор ставит лишь проблемы, причем характерные для любых сфер, связанных с оборотом информации, и не предлагает их решения. Не вполне понятно, с точки зрения договорного регулирования, какое значение имеет использование приложений и программ для ЭВМ в отношениях франчайзинга.
5. Автор предлагает выделить цифровой франчайзинг в отдельную разновидность франчайзинга, однако, обоснование этого не выдерживает никакой критики. Во-первых, не совсем корректно указание на то, что результат интеллектуальной деятельности может иметь цифровую природу по тому критерию, что они не урегулированы в правовом поле. Если они не урегулированы в правовом поле - вообще сложно представить их включение в предмет договора, предусматривающего предоставление исключительных прав. Исключительные же права возникают в отношении объектов, которые прямо поименованы в части 4 ГК РФ.
Еще менее обоснованным представляется довод о том, что цифровой франчайзинг обязательно должен быть связан с поставками товаров или оказанием услуг в сети интернет. Помимо очень неудачной формулировки этого предложения, сеть интернет представляется лишь обыкновенной платформой для заключения договора, которая ничем не хуже и не лучше "аналоговой" платформы - на личной встрече или на совещании.
Подводя итог, представляется, что автор не доказал необходимости выделения "цифрового" франчайзинга в отдельный вид, не продемонстрировал новых проблем правового регулирования в этой сфере в связи с чем статья не может быть рекомендована к публикации.
В качестве рекомендаций, рецензент рекомендует автору более подробно изучить специальную литературу, посвященную цифровым правам, блокчейну, смарт-контрактам и использовать ее при написании работы. В работе не хватает дискуссии по довольно животрепещущим вопросам правового регулирования смарт-контрактов, договора коммерческой концессии и т.д.

Результаты процедуры повторного рецензирования статьи

В связи с политикой двойного слепого рецензирования личность рецензента не раскрывается.
Со списком рецензентов издательства можно ознакомиться здесь.

Предмет исследования – совершенствование «правового регулирования франчайзинга в условиях цифровой экономики».
Методология исследования – ряд методов, правильно используемых автором: сравнительно-правовой, формально-юридический, анализ и синтез, логика и др.
Актуальность обоснована автором в введении к статье и выражается в следующем: «Важная роль франчайзинга в Российской Федерации обуславливается необходимостью осуществления реальных мер, направленных на развитие малых и средних предприятий, их интеграцию и взаимовыгодное сотрудничество с субъектами различных уровней». Тут же автор при постановке проблемы говорит о том, что «В отечественной науке феномен цифрового франчайзинга практически не исследовался. Существующие исследования выполнены в основном в сфере экономики, и отличаются фрагментарностью».
Научная новизна хорошо обоснована в исследовании автора. Она заключается в теоретическом обосновании совершенствования «правового регулирования франчайзинга в условиях цифровой экономики».
Стиль, структура, содержание заслуживают особого внимания. Исследование имеет все необходимые структурные элементы: актуальность, постановка проблемы, цели и задачи, предмет, научная новизна, методология и выводы.
Стиль работы хороший, она легко читается и носит исследовательский характер.
Содержание отражает существо статьи.
Автор логично подводит читателя к существующей проблеме. В начале статьи автор акцентирует внимание читателя на предмете статьи. Он показывает, что «…видится необходимым анализ существующего регулирования франчайзинга в условиях цифровизации экономики, с учетом современных технологических достижений, выявление сущностных признаков цифрового франчайзинга и оценка перспектив его нормативного регулирования».
Далее автор переходит к анализу доктринальные подходов «к сущности франчайзинга», используя ссылки на работы оппонентов: «Некоторые исследователи считают, что понятия «франчайзинг» и «коммерческая концессия» являются синонимами…», «Сторонники разграничения данных понятий прежде всего приводят аргумент о предметном различии одноименных договоров…», «судебная практика исходит из позиции отождествления коммерческой концессии и франчайзинга [8],[9],[10]» и отмечает: «В связи с этим нам представляется наиболее близкой позиция М.Н. Титовой. Франчайзинг следует понимать, прежде всего, как сделку, которая опосредуется договором или системой договоров. При этом основой сделки зачастую является договор коммерческой концессии, как юридический механизм предоставления комплекса исключительных прав».
Переходя к анализу вопроса «Общая характеристика регулирования франчайзинга», автор правильно показывает, что «…режим сделок франчайзинга в Российской Федерации обеспечивается общими и специальными нормами Гражданского Кодекса РФ (далее – ГК РФ) и положениями отдельных федеральных законов», «Положениями главы 54 ГК РФ определяются основные характеристики договора, обязанности сторон…», «Отдельные федеральные законы в основном регламентируют публичные отношения, связанные с требованиями лицензирования, валютного и налогового регулирования, антимонопольного законодательства и других».
При этом автор отмечает «Второй уровень регулирования составляют нормы, посвященные отношениям франчайзи с конечными потребителями», раскрывает его и делает вывод: «В связи с этим видится необходимость упрощения процедуры регистрации предоставления прав по договорам коммерческой концессии».
Переходя к анализу вопроса «Франчайзинг и смарт-контракты», автор правильно показывает, что «…Вместе с тем, возможности блокчейна не ограничиваются криптовалютой. Функционирующие на его основании смарт-контракты получили обширное внимание как среди исследователей, так и на практике», «Концепция смарт-контракта была впервые предложена еще в 1994 году американским специалистом в области информатики и права Н. Сабо. Исследователь определил смарт-контракт, как систему обязательств в цифровой форме, включая протоколы, при помощи которых стороны исполняют данные обязательства [16]».
При этом автор отмечает: ««Законопроект «О цифровых финансовых активах» определяет смарт-контракт, как договор в электронной форме, исполнение прав и обязательств по которому осуществляется путем совершения в автоматическом порядке цифровых транзакций…». Однако необходимо обратить внимание на вывод, сделанный в Экспертном заключении Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 29.11.2018 N 182-3/2018: «проект федерального закона … не может быть поддержан….
Автор замечает: «Правовая специфика смарт-контрактов является предметом широких дискуссий» и приводит доводы разных ученых, делает вывод: «На наш взгляд, трудно занять какую-либо определенную позицию. Видится, что смарт-контракт может иметь место как отдельная договорная модель, в особенности, если сделка направлена на распоряжение цифровым активом, так и в виде формы фиксации условий договора, аналогично трактовке, изложенной в законопроекте «О цифровых финансовых активах», а также ст. 309 ГК РФ».
Примеры подкрепляются правильными выводами: «На текущий момент смарт-контракты не получили широкого распространения, однако данный инструмент все еще отличается новизной, и нельзя отрицать, что окончательная регламентация после принятия ФЗ «О цифровых финансовых активах» может этому поспособствовать», «Аналитиками отмечается опыт зарубежных компаний и государственных структур по внедрению смарт-контрактов для автоматизации документооборота, учета и платежей [22]», «Применительно к сделкам в сфере франчайзинга смарт-контракты могут быть использованы аналогичным способом – для автоматизации исполнения определенных обязанностей».
Автор правильно отмечает также, что «На наш взгляд, наиболее перспективной группой отношений, подлежащих автоматизации посредством смарт-контрактов в области отношений франчайзинга являются расчеты» и «совершенствование правового регулирования и дальнейшая практика реализации смарт контрактов в коммерческих сделках видится перспективной». Все выводы подкреплены ссылками на работы ученых.
Переходя к анализу вопросов «Цифровые элементы франшизы», «Цифровой франчайзинг» автор правильно показывает: «В настоящее время франчайзерами активно используются системы удаленного управления процессами, сбора отчетности и контроля, и иные программные новшества [23]. Получает распространение использование в коммерческой деятельности больших данных (big data) и методов их обработки», «В научных работах [26],[27] и на тематических ресурсах [23],[28] под цифровым франчайзингом понимается, во-первых, использование в бизнесе автоматизированных систем, электронных способов отчетности, сбора статистики о продажах, дистанционного контроля качества; во-вторых, осуществление предпринимательской деятельности в сети интернет» и приводит свои обоснованные доводы.
Автор подводит промежуточный итог: «На наш взгляд, ведение бизнеса в сети Интернет можно рассматривать как цифровой франчайзинг только если продукция предприятия неразрывно связано именно с интернетом, причем франчайзер должен осуществлять аналогичную деятельность. … Что касается выделения цифрового франчайзинга в отдельный его вид, на текущий момент представляется затруднительным выработать четко определенные критерии, которые бы позволяли это сделать».
Автор также отмечает при рассмотрении вопроса «реформирование права Евросоюза», «Основной задачей Директивы ЕС № 2018/302 было введение запрета на необоснованную блокировку доступа к интернет-сайтам по территориальному признаку (geo-blocking) [15]».
Автор правильно замечает: «Подобная норма есть и в российском праве – п. 2 ст. 1033 ГК устанавливает ничтожность ограничительных условий договора коммерческой концессии по критерию территориальной принадлежности потребителя».
В заключение автор подводит итог: «совершенствование регулирования франчайзинга в условиях цифровой экономики в РФ возможно по следующим направлениям» и приводит свои доводы об этих направлениях, в частности «Упрощение процедуры государственной регистрации предоставления комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии …», «придание правового статуса таким объектам, как облачные технологии и большие данные…», «…конкретизации допустимости ограничительных условий, в отношении деятельности пользователя в сети Интернет…» и «Разработка норм, регулирующих оказание цифровых услуг».
И автор не теряет оптимизма: «Возможно, в самом ближайшем будущем вопрос о специальном регулировании франчайзинга возникнет вновь, уже в контексте совершенствования гражданского законодательства для целей регулирования цифровой экономики».
Как нам кажется, приведены конкретные, однозначные и дающие для практики и теории выводы.
Необходимо констатировать, что журнал, в который представлена статья является научным, и автор направил в издательство статью, соответствующую требованиям, предъявляемым к научным публикациям, в частности для научной полемики он обращается к текстам научных статей оппонентов.
Библиография достаточно полная и содержит нормативные акты, большое количество современных научных исследований, к которым автор обращается. Это позволяет автору правильно определить проблемы и поставить их на обсуждение. Он, исследовав их, раскрывает предмет статьи.
К замечаниям можно отнести отсутствие указания на даты обращения к интернет-ресурсам и некоторые повторения в библиографии.
Апелляция к оппонентам в связи с вышесказанным присутствует. Автором используется материал других исследователей.
Выводы – работа заслуживает опубликования, интерес читательской аудитории будет присутствовать.
Ссылка на эту статью

Просто выделите и скопируйте ссылку на эту статью в буфер обмена. Вы можете также попробовать найти похожие статьи


Другие сайты издательства:
Официальный сайт издательства NotaBene / Aurora Group s.r.o.