Статья 'Инвестиционный контракт (договор, соглашение): понятие, правовая природа, образцы реализации (на примере России и Китая)' - журнал 'Law and Politics' - NotaBene.ru
по
Меню журнала
> Архив номеров > Рубрики > О журнале > Авторы > Требования к статьям > Политика издания > Редакция журнала > Порядок рецензирования статей > Редакционный совет > Ретракция статей > Этические принципы > О журнале > Политика открытого доступа > Оплата за публикации в открытом доступе > Online First Pre-Publication > Политика авторских прав и лицензий > Политика цифрового хранения публикации > Политика идентификации статей > Политика проверки на плагиат
Журналы индексируются
Реквизиты журнала
MAIN PAGE > Back to contents
Law and Politics
Reference:

Investment contract (agreement): concept, legal nature, examples of execution (based on Russia and China models)

Belikova Ksenia Michailovna

ORCID: 0000-0001-8068-1616

Doctor of Law

Professor of the Department of Entrepreneurial and Corporate Law, Kutafin Moscow State Law University, Professor

125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya str., 9

BelikovaKsenia@yandex.ru
Other publications by this author
 

 

DOI:

10.7256/2454-0706.2018.8.43176

Received:

21-08-2018


Published:

28-08-2018


Abstract: This article presents research of the concepts, essence and legal nature of investment contracts on the example of Russia and China. The author offers a multifaceted complex research of this concept from the position of international and national laws, including civil and administrative laws. The accent is made on the fact that it has situational interpretation and depends on other conditions of activity that is contractually formalized. The novelty of this research is justified by determination of the characteristics of an investment contract from the position of the complex approach, which considers representation of internationalists, as well as civilists and administrationists in conjuction with the analysis of practicle examples of investment interaction between Russia and China from the positions of modernity and retrospect. The author determines that investment cooperation between Russia and China is currently largely based on intergovernmental agreements and framework agreements for providing equipment, rendering services, construction, organizational support, personnel training, etc..


Keywords:

civil law, legal nature, international law, intergovernmental agreements, China, Russia, investment contract, investments, administrative law, cases

This article written in Russian. You can find original text of the article here .

Зачастую квалификация инвестиционного договора, отнесение его к конкретному виду, предусмотренному в гражданском законодательстве, осуществляется судами при рассмотрении споров. При этом на доктринальном уровне, в случае заслушивания мнения эксперта в суде (например, выступлении на международном форуме и т.д.) отпечаток на вкладываемый в это понятие смысл наносят, с одной стороны, цели, которые преследует смотрящий на предмет (инвестиционный договор, соглашение, контракт) при его квалификации, - например, цель может состоять в том, чтобы перевести ответственность государства, принимающего инвестиции, из сферы национального права в сферу права международного и т.п., с другой стороны, - представления субъекта, смотрящего на это явление с точки зрения его специализации как цивилиста, административиста, международника. Во всех этих случаях при комбинации представлений ответ будет различаться [1. С. 166-172; 2; 3. С. 3-57].

Как бы то ни было, в самом общем виде отмечается, например, что одним из основных признаков инвестирования является то, что его основанием является договор [4] или что главные условия, определяющие возникновение, изменение и прекращение инвестиционных правоотношений, оформляются договором [5. C. 294].

Далее имеющиеся по этому вопросу позиции можно разделить на те, что обосновывают международно-правовой характер инвестиционных договоров, и те, что говорят о том, что инвестиционные договоры – это сфера регулирования национального права. Так, ответ на вопрос о том, зачем придавать международную сущность инвестиционным договорам и соглашениям дал на 53-й сессии Института международного права англичанин Б.Уортли: этим соглашениям придается характер международных с тем, чтобы обеспечить защиту инвеститоров [6. C. 113]. Этот подход был подвергнут объективной критике в отечественной науке: в частности, в 1975 г. Л.А. Лунц писал по этому вопросу, что доктрина, которая выводит регулирование соглашений между частным иностранным инвестором и государством из сферы гражданского права и переносит их в область международного публичного права, предполагает возможность того, что частноправовая организация или отдельное физическое лицо могут стать субъектами в международно-правовых отношениях, однако это вступает в прямое противоречие с принципом государственного суверенитета [7. C. 59].

Тем не менее, в числе сторонников идеи уравнивания инвестиционных соглашений и международных договоров, вследствие чего первые рассматриваются в качестве института международного публичного права, - также и американские правоведы Л.Сон, Р.Бакстер [8. C. 137] и др. В связи с такой точкой зрения можно привести исторический пример международного соглашения, говорящего об инвестиции в виде концессии на строительство и эксплуатацию Китайско-Восточной железной дороги (далее – КВЖД). Речь идет о русско-китайском Московском союзном договоре от 22 мая 1896 г. [9], 4 и 5 ст. которого содержали нормы о железнодорожной концессии, которая и поныне вызывает научные дискуссии, как из-за своего характера, так и из-за последствий ее функционирования и продажи [10, 11, 9].

Этот договор открывал Российской империи возможность оперативного освоения сибирских территорий в результате осуществления строительства Транссибирской железнодорожной магистрали, включающей часть дороги, проложенной по территории Маньчжурии [9].

Российские представители добивались от китайского правительства предоставления концессии непосредственно правительству Российской империи, - если бы так произошло, концессионное соглашение можно было бы рассматривать как международный договор. Однако в результате секретных переговоров на основании Секретного соглашения между Министерством финансов Российской империи и Русско-Китайским банком (было подписано министром Финансов и Правлением Русско-Китайского банка в Москве 18 мая 1896 г.)[12] строительство и эксплуатация дороги были переданы Русско-Китайскому банку (российскому акционерному банку, созданному для осуществления торговых операций в странах Восточной Азии, в том числе Китае, имевшему в числе акционеров иностранцев, напр., 61% акций принадлежал французам, которые, однако, в силу особенностей устава не имели при этом большинства голосов при голосовании и пр.) выступившему учредителем акционерного «Общества Китайско-Восточной железной дороги». Капитал Общества КВЖД устанавливался равным 5-ти млн. руб. в виде 1000 акций (по 5000 руб. каждая), оговаривались условия о том, что только подданные России или Китая могут стать его акционерами. Оплаченные банком 70%акции были переданы правительству России на хранение в системе Государственного банка, на основании чего государство гарантировало Обществу КВЖД казенное покрытие при дефиците его собственных средств. Таким способом российскому правительству удалось обеспечить государству контроль за деятельностью Общества и возможность влиять на процесс строительства и эксплуатации дороги.

Этот пример рассматривается специалистами [13] как образец инвестирования капитала в порядке механизма «строй-управляй-возвращай» (СУВ, built – operate – transfer - ВОT), - в нем концессионер инвестирует средства в строительство объекта, управляет им и по истечении срока договора, возвращает государству.

С российской стороны Общество КВЖД получило заем в размере 10 млн. рублей. Со стороны китайского правительства под строительство был отведен бесплатно земельный участок вдоль колеи, составивший 30-тикилометровую (с каждой из сторон от нее) полосу отчуждения КВЖД. Правовой режим этой территории был определен законодательством России и договором концессии. Иные земельные участки, требуемые КВЖД для дальнейшего развития, должны были покупаться.

В полосе отчуждения непосредственно Общество КВЖД согласно ст. 6 договора концессии было облечено административной и судебной властью. Руководящие органы компании состояли из собрания акционеров; правления, председатель которого являлся подданным Китая; вице-председателя в лице подданного России; управляющего – также подданного России; Совета при управляющем, представленного начальниками отделов и служб дороги. Взаимодействие представителей российской и китайской сторон осуществлялось при посредстве председателя Общества, назначаемого правительством Китая. При этом договор закреплял за последним в виде особой обязанности осуществление контроля за исполнением обязательств Русско-Китайского банка и Общества перед правительством. Как видим в порядке организации и управления Общества прослеживаются подходы, характерные для нынешних совместных предприятий Китая, которые описаны нами ранее [14. С. 17-30].

Наряду с административными привилегиями, благодаря этому договору Россия получила такие важные с экономической точки зрения преимущества, как: освобождение от налогов доходов Общества; снижение на треть таможенных пошлин; право самостоятельного установления правлением КВЖД железнодорожных тарифов. Договор закреплял за китайским правительством право досрочного выкупа дороги (через 36 лет после открытия движения по ней) при условии полного возмещения Обществу КВЖД всех его строительных затрат (включая его долговые обязательства).

К 1903 г. КВЖД была построена и за год до начала русско-японской войны введена в эксплуатацию. В рамках проекта в Маньчжурии, кроме самой железной дороги из двух веток, был построен город Харбин («Русская ветка») с русским населением более 70 тыс. чел., с вагоноремонтным заводом, храмами, складами, русскими школами и железнодорожным институтом для подготовки китайских специалистов, действующим в Китае по сей день (Политехнический институт).

Таким образом, мы видим, что речь идет об инвестиционном соглашении в традиционном частноправовом смысле, заключенном для развития территории Китая, поскольку сторонами его выступает правительство Китая, с одной стороны, и частный российский банк, с другой стороны, как в случаях с аналогичными соглашениями, заключенными в свое время компаниями “Valco” - с Ганой, “Miferma” - с Мавританией, “Fria” - с Гвинеей [15. C. 67]. Полагаем, что, если бы речь шла не о частном банке как стороне соглашения, а о госбанке, которые обычно выступают в качестве юридических лиц публичного права [16. С. 5-10], можно было бы говорить об административно-правовом характере данного соглашения, а раз этого нет, это соглашение, на наш взгляд, является гражданско-правовым.

Поскольку речь идет о возможности последующего выкупа данного объекта с полным возмещением затрат Общества КВЖД на его строительство, раз, и связано, в первую очередь, с желанием российской стороны извлекать сверхприбыль путем использования как объекта строительства в свою пользу, так и ряда обозначенных выше привилегий, два, данное капиталовложение можно было бы считать инвестицией на условиях BOT, если бы не одно «но», - в 1935 г. Советский Союз продал КВЖД правительству Маньчжурии, находящейся под полным контролем Японии [17, 18], а не возвратил Китаю.

Приверженцам международного характера инвестиционных соглашений, контрактов и пр. противостоят последователи национального характера инвестиционных договоров - отечественные (напр., Л.А. Лунц, Н.Н. Вознесенская, В.П. Мозолин, М.И. Кулагин, В.Н. Лисица и др.) и зарубежные (напр., Шериан Дж., Нвогугу И. и др.) правоведы.

При этом внутри этого лагеря нет единства, поскольку этих правоведов разделяют взгляды на инвестиционные договоры как на сферу действия гражданского (частного) права либо административного (публичного).

Так, ряд советских правоведов - Л.А. Лунц [7. C. 59], Н.Н. Вознесенская [19. С. 47-82] - предлагают рассматривать инвестиционное соглашение как разновидность гражданско-правового договора определенной специфики.

В современный период В.Н. Лисица [20. С. 17-21; 21. C. 114] подчеркивает цивилистическую составляющую, полагая, что все взаимодействия в рамках инвестиционного процесса базируются на договорах, которые в зависимости от направленности целесообразно разделить на а) договоры, направленные на создание правосубъектных организаций; б) иные договоры, предусмотренные законодательством (напр., договор финансовой аренды (лизинга), договор о совместной деятельности, соглашение о разделе продукции и пр.). Представляется, что эти договоры как раз оформляют осуществляемую иностранным инвестором на территории принимающего инвестиции государства текущую деятельность. Для обоснования этой позиции их последователи к числу особенных черт инвестиционных договоров относят, например, 1) долгосрочный характер договорных отношений; 2) возмездность инвести­ционного договора; 3) наличие определен­ного интереса - коммерческой заинтересованности инвестора при вложении капитала и заключении соот­ветствующего инвестиционного договора - то есть, граж­данско-правовым интересом, по мнению В.П. Грибанова, является вы­раженная потребность субъекта, осознанная им как необходимость и оформившаяся в сознательное по­буждение, при этом понятие «интерес» не тождественен поня­тию «выгода», но шире её [22. C. 239]; 4) заключение инвестиционного договора на основе принципа свободы договора, предоставляющего сторонам договора вы­бор: заключать или не заключать договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные ГК, в том числе смешанные; свободно опре­делять условия договора, - в этой связи россий­ские цивилисты М.М. Брагинский и В.В. Витрянский утвер­ждают, договор (соглашение) может существовать только между субъектами, которые в отношениях в каждом конкретном случае за­нимают равное положение [23. C. 18]; в установленных законом пределах вправе выбирать форму, порядок изменения и расторжения договора и т.д. [24. С. 291-307]

В рамках характеристики гражданско-правовой квалификации инвестконтрактов подойдет, по нашему мнению, пример инвестиционной деятельности ведущего частного инвестора – россиянина в Китае В.Л. Машицкого, инвестиционно-промышленная группа (далее – ИПГ) компаний которого «Ви Холдинг» (Vi Holding) с 2006 г. инвестирует в добычу природных ресурсов, энергетику и высоко-технологичный алюминиевый сектор Китая. Так, один из этапов российско-китайского проекта, нацеленного на создание совместного индустриального кластера «Юйлянь» («Uyilyan») путем эффективного объединения возможностей двух стран для разработки технологий нового поколения, превосходящего достигнутый мировой уровень, завершился в 2016 г. пуском второй очереди алюминиевого завода в городе Гуньи. Таким образом компания стала первым в мире производителем горячекатаных алюминиевых листов и ленты «1+4» [25].

Реализация этого проекта осуществлялась поэтапно с учетом российской стороной законодательства КНР. Тот факт, что деятельность предприятий такого масштаба находится в компетенции Госсовета (высшего органа власти) КНР, документы, подаваемые туда, подлежат пристальному рассмотрению с позиции рисков, способных возникать при большом влиянии иностранного капитала. По этой причине получение разрешения на осуществление такого проекта является сложным и продолжительным процессом [26].

Предшествовало этому событию подписание в декабре 2015 г. в рамках 20-й регулярной встречи глав правительств КНР и РФ в присутствии премьеров двух стран - Ли Кэцяна и Д.А. Медведева Соглашения о сотрудничестве, но не между компанией Vi Holding и китайским правительством, как предполагает классическая схема взаимодействия, а между юридическими лицами РФ и КНР - компанией «Ви Холдинг» и компанией «Чжунфу Индастриал» соответственно. Со стороны РФ Соглашение подписано председателем совета директоров группы «Ви Холдинг», с китайской - генеральным директором «Чжунфу Индастриал». Соглашение предусматривает оказание китайской стороне комплексной (организационной, технологической, консультационной) поддержки со стороны РФ для введения в действие второй очереди завода, производящего высокотехнологичную прокатную продукцию из алюминиевых сплавов, и продвижения этой продукции на международный рынок. В ходе совместной деятельности партнерами по Соглашению был разработан и принят план мероприятий, нацеленный на применение инновационных решений в производственных технологических процессах и современных способов производственного и финансового управления, а также высоких экологических стандартов.

Обе стороны признают это соглашение в качестве реального примера, который показывает не только эффективность, но и взаимную выгоду в экономическом и инвестиционном сотрудничестве РФ и КНР, отвечающем в полной мере целям стратегического партнерства этих стран, однако с правовой точки зрения это скорее экономическое, чем инвестиционное сотрудничество, потому что перетекает в Китай не столько капитал, сколько организационно-консультационные услуги, хотя можно оценить это и как инвестирование посредством уже упоминавшегося выше механизма СУВ (BOT – англ.).

Другой, опять-таки, гражданско-правовой пример успешного инвестирования России в Китае - это вложение в ноябре 2015 г. Российско-китайского инвестиционного фонда (далее – РКИФ) в компанию Didi – китайскую платформу такси, которая со времени этого вложения приобрела местную компанию Uber и ее конкурента компанию Kuaidi.

По собственным данным, Didi охватывает более 80% китайского рынка по заказу частных извозчиков и 99% рынка заказа такси. Сервисом пользуются около 400 млн людей более чем в 400 китайских городах.

В апреле 2016 г. Didi привлекла 5,5 млрд долл. при оценке 50 млрд. долл. Финансирование пойдет на поддержку стратегии развития на международной арене и разработку решений в сфере искусственного интеллекта, заявили тогда в компании.

Didi работает за пределами Китая в партнерстве с местными игроками, конкурирующими с Uber. В частности, летом 2017 г. Didi инвестировала в азиатский такси-сервис Grab и эстонский стартап по заказу автомобилей Taxify, работающий на рынках Европы и Африки. Кроме того, весной Didi открыла в США центр разработки для изучения искусственного интеллекта и технологии самоуправляемых автомобилей. Летом 2016 г. Didi договорилась о покупке китайского подразделения Uber.

В 2017 г. также отмечалось что этот крупнейший китайский такси-сервис в ближайшее время может выйти на рынок России. Об этом на форуме Future Investment Initiative в Эр-Рияде заявил гендиректор РФПИ Кирилл Дмитриев, передает China Daily со ссылкой на агентство Sputnik. Как видим в основе этого капиталовложения не лежит инвестиционный договор с какой-либо российской компании с правительством Китая, поскольку это сделка купли-продажи долей участия в капитале обозначенной компании.

Еще один пример почти того же времени в сфере энергетики – попытка диверсифицировать свой бизнес в Китае, предпринятая ведущим поставщиком нефти в Поднебесную – НК «Роснефть». Решив экспортировать не только нефть, но и нефтепродукты эта компания поучаствовала в создании начавшего функционировать в Китае в 2008 г. совместного предприятия с Китайской Национальной Нефтегазовой Корпорацией (далее – CNPC; последняя в свою очередь владеет 7,5% акций «Роснефти») по организации более чем 300 АЗС в Китае. Нужно отметить, что конкурентами российской компании выступают, помимо китайских компаний, фран­цузскаяTotal, Shell, Exxon-mobil и др. [27. С. 150-156]

Позже в рамках расширенного сотрудничества к торговле сырой нефтью и строительству 300 заправочных станций добавилось строительство Тяньцзиньского нефтеперерабатывающего и нефтехимического завода (далее – Тяньцзиньский НПЗ) мощностью 16 млн тонн с глубиной переработки более 95% на территории промышленной зоны Линьган, расположенной около города Тяньцзинь, обозначенного правительством как национальная база по развитию нефтяной промышленности КНР.

На основе договоренностей между этими компаниями 22 марта 2013 г. в ходе визита председателя КНР Си Цзиньпина в Москву было подписано «Соглашение между Правительствами РФ и КНР о сотрудничестве в строительстве и эксплуатации Тяньцзиньского НПЗ и проектах в сфере разведки и добычи нефти» (URL: http://docs.cntd.ru/document/499015019 (дата обращения: 19.07.2018)) (далее – Соглашение 2013 г.). В нем предусматривается создание для этого проекта российско-китайского совместного предприятие в форме компании с ограниченной ответственностью «Китайско-российская Восточная нефтехимическая компания (г. Тяньцзинь)» (PetroChina-Rosneft Orient Petrochemical Company Ltd.), кратко - СП «Восток-Нефтехимия» с долей «Роснефти», составляющей 49% и долей Китайской Национальной Нефтегазовой Корпорации, равной 51 %. «Роснефть» и CNPC были названы в Соглашении 2013 г. уполномоченными организациями (ст. 1 и 2 Соглашения 2013 г.). На основе подписанного Соглашения СП «Восток-Нефтехимия» стало обладателем исключительных прав, включая права осуществления самостоятельного импорта сырой нефти, экспорта нефтепродуктов и продукции нефтехимии, а также продажи в стране нефтепродуктов и продуктов нефтехимии, произведенных совместным предприятием, плюс право выбирать оптимальные объемы переработки, включая технологическу конфигурацию и корзину производимой продукции. В соответствии с законами и нормативными актами КНР СП «Восток-нефтехимия» может направить китайской стороне заявку на выполнение формальностей по предоставлению вышеупомянутых прав согласно ст. 3 Соглашения 2013 г. только после того, как китайская сторона рассмотрит и утвердит технико-экономическое обоснование Проекта Тяньцзиньского НПЗ.

Поэтому в рамках этого проекта предполагается не только проведение строительства крупных нефтехимических установок по проведению пиролиза и производству ароматических углеводородов, но и создание розничной сети из 300 АЗС. В связи с этим Президент РФ В.В. Путин ранее отметил, что в КНР впервые принято подобное решение применительно к предприятию с иностранным участием [28]. При этом ст. 4 Соглашения 2013 г. предусматривает поставку российской стороной Китаю в рамках действия настоящего соглашения 9,1 млн. тонн сырой нефти в год с момента ввода этого НПЗ в эксплуатацию. Координация и контроль за исполнением Соглашения 2013 г. осуществляется Министерством энергетики РФ и Государственным энергетическим управлением КНР (ст. 6 Соглашения 2013 г.). При этом в ходе действия Соглашения 2013 г. должны приниматься меры, необходимые для достижения высокой финансово-экономической эффективности Проекта Тяньцзиньского НПЗ (ст. 5 Соглашения 2013 г.). Разногласия по толкованию и применению положений этого Соглашения решаются путем консультаций и переговоров для выработки приемлемых для обеих Сторон решений (ст. 7 Соглашения 2013 г.). НПЗ может войти в строй уже в 2019 г. [29]

В развитие этих договоренностей в октябре 2014 г. в присутствии премьер-министра РФ Д.А. Медведева п «Роснефть» и CNPC было подписано Соглашение по дальнейшему углублению стратегического сотрудничества. К уже обозначенным сферам деятельности добавился экспорт сжиженного природного газа (далее – СПГ). Это Соглашение рассматривается как деловой успех, т.к., во-первых, оно опосредует экспортом российских высоких технологий, во-вторых, дает перспективы развитию российского нефтяного бизнеса. В Соглашении обговаривалось, что инвестиционное решение по строительству НПЗ будет принято сторонами в марте 2016 г., каково оно на данный момент автору не известно. Как мы видим, наряду с инвестиционным договором это сотрудничество, во-первых, опирается на правовой механизм совместных предприятий, во-вторых, основу его составляет межгосударственное соглашение, как в случае с КВЖД, в котором, правительства выступают гарантами договоренностей, достигаемых самими предприятиями, в-третьих, их вполне возможно рассматривать отчасти как инвестицию на условиях СУВ (BOT – англ.).

Еще примерами соглашений в сфере энергетики является ряд межправительственных соглашений и рамочных контактов к ним на поставку оборудования, оказание услуг и строительство от 8 июня 2018 г.:

- межправительственное соглашение о сотрудничестве в сооружении и эксплуатации на территории КНР демонстрационного реактора на быстрых нейтронах (CFR600),

- межправительственный протокол о сотрудничестве в сооружении на территории Китая 7-го и 8-го энергоблоков Тяньваньской АЭС,

- межправительственный протокол о сотрудничестве в серийном сооружении в Китае энергоблоков АЭС Сюйдапу.

Все эти проекты продолжают имеющееся сотрудничество РФ и КНР в сфере энергетики [30]. Также осуществляются переговоры Росатома с китайскими партнерами о возможности создания совместного предприятия по производству и эксплуатации плавучих атомных теплоэлектростанций малой мощности [31].

В продолжение иллюстрирования разнопланового характера договоров, оформляющих инвестиционную деятельность с обозначенной позиции, хочется еще раз остановиться на примерах концессионных договоров в практике взаимодействия России и Китая, но уже не с позиции истории, а с позиции современности. Напомним, что в настоящее время под концессией понимается система отношений, связанная с уступкой государства (концедента) инвесторам (концессионерам) своих прав по эксплуатации какой-либо отрасли хозяйства и связанным с этой уступкой отклонением от общих правил при регулировании предпринимательской деятельности в соответствующих этой отрасли сферах экономики [32. C. 16; 33. С. 75-86]. В зарубежных странах на практике объекты, передаваемые в концессию, разделяют на две группы - публично-правовое имущество и деятельность, представляющая государственную монополию, - право владения которыми и осуществления которых принадлежит государству в виде публичных служб или общественных работ [34. C. 2037.]. Концессия выдается на срок, по завершению которого обязанностью концессионера является передача созданных хозяйственных объектов государству, выдавшему концессию. Переданные частным инвесторам на срок концессии привилегии подразумевают осуществление ими полезной для экономики государства деятельности, но с этими же целями привилегии могут быть отозваны.

Примером «живого» инвестконтракта такого рода может служить, например, концессионное соглашение о строительстве мостового перехода (автомобильного и пешеходного моста) через реку Амур в районе городов Благовещенск (Амурская область РФ) и Хэйхэ (китайская провинция Хэйлундцзян). Межправсоглашение о строительстве моста через Амур в районе российского города Благовещенска и китайского городе Хэйхэ было подписано КНР и РФ в 1995 г., в сентябре 2015 г. в него были внесены изменения (URL: http://docs.cntd.ru/document/901903611 (дата обращения: 15.08.2018)). В марте 2016 г. на паритетной основе было создано совместное российско-китайское предприятие, с которым с которым властями Амурской области и провинции Хэйлунцзян был заключен рассматриваемый концессионный договор о строительстве и эксплуатации, содержании и обслуживании пограничного мостового перехода.

Концессионное соглашение определяет порядок строительства автомобильного и пешеходного мостов, сроки, объемы и в целом работу по объекту. Две трети предполагаемого пограничного мостового перехода будут находиться на российской территории (подъезд к автомобильной федеральной трассе «Амур», мост через протоку Каникурган, мост через основное русло), одна треть – на китайской. Основной мост является единым проектом. Увязка работ, производимых российской и китайской сторонами, осуществляется российским проектировщиком – ОАО «Гидростроймост».Проект должен будет пройти государственные экспертизы и РФ, и КНР в виде единого технического и технологического объекта.

Это участок будет профинансирован в размере 14 млрд. руб. за счет привлечения банковского кредита. Возвратность инвестиций планируется обеспечить за счет взимания платы за проезд; предположительный срок возврата средств, согласно прогнозу, может составить до 15 лет. Строительство российского участка, согласно межправсоглашению и последующим документам, будут вести российские подрядчики. Техническое обслуживание и эксплуатацию моста будут осуществлять российские дорожные организации. Строительство одной трети мостового перехода, находящейся на территории КНР будет вестись за счёт государственных инвестиций китайской стороны. В перспективе мост перейдет в собственность Амурской области и провинции Хэйлунцзян при разграничении прав собственности по российско-китайской государственной границе.

Будучи введенным в эксплуатацию, мост обеспечит увеличение грузового и пассажирского потоков через пограничные пункты, войдет в состав транснациональных транспортных путей, способствуя росту товаропотоков и улучшению условий для международного туризма. Проект на этапах строительства и эксплуатации должен создать в Амурской области более 1400 новых рабочих мест [35; 36].

В качестве другого примера можно привести проект по строительству железнодорожного пути – магистрали «Белкомур» (Белое море - Коми -Урал). Этот проект предусматривает строительство железной дороги-магистрали, соединяющей Архангельск - Сыктывкар - Соликамск (Пермь) и имеющей протяжённость 1161 км, и выступает в качестве основы комплексного (промышленного и инфраструктурного) развития северных территорий европейской части России. Инициаторы этого проекта - Архангельская область, Республика Коми, Мурманская область и Пермский край. Строительство «Белкомура» активно поддерживается такими регионами, как Ненецкий и Ямало-Ненецкий автономные округа, Кировская и Свердловская области, Республика Карелия. Строительство «Белкомура» было запланировано на период 2009-2016 гг., но отсутствие до настоящего времени инвесторов этого проекта не позволяет его реализовать.

Некоторое время спустя инвестор - китайская компания Poly International Holding Co., входящая в холдинг Poly Group, подтвердила готовность вложить в «Белкомур» до 5,5 млрд. долл. Однако 03 сентября 2015 г. в Пекине российским ОАО «МК «Белкомур» и другой китайской корпорацией, входящей в эту же группу, - «Poly Technologies, Inc.» - было подписано соглашение о совместной реализации проекта, на оновании которого компания «Poly Technologies, Inc», став генеральным подрядчиком проекта, будет участником финансирования, проектирования и строительства новых (712 км магистрали), а также модернизации действующих (449 км железной дороги) участков.

Таким образом в данном случае речь идет о концессии на условиях «строй-управляй-возвращай» (BOT – англ.) и «восстанови-управляй-возвращай» (ВУВ; restore – operate – transfer – ROT – англ.). В сентябре 2015 г. была озвучена сумма инвестиции, равная 240-250 млрд. руб. Запланировано, что пять лет займут разработка и строительство железнодорожной магистрали, еще 25 лет - ее эксплуатация китайской стороной, по истечении которых дорога перейдет в собственность России. С российской стороны проект планировалось реализовывать на принципах государственно-частного партнерства с государственным финансированием разработки проектной документации в объемее 3,7 млрд руб., при осуществлении дальнейшего строительства за счет средств Инвестиционного фонда РФ в размере 118 млрд руб., включающем дополнительные расходы на проектирование дороги, с одной стороны, и из средств частных инвесторов, с другой стороны. Например, ОАО «РЖД» планировало профинансировать модернизацию действующих участков железной дороги, по которой пройдёт «Белкомур», 37 млрд руб. Региональные инвесторы к строительству магистрали привлекаться не собирались.

Планировалось, что ОАО «Межрегиональная компания «Белкомур» совместно с китайскими инвесторами учредят проектную компанию специально для выработки предложений Правительству РФ об условиях заключения концессионного соглашения по этому проекту; на данный момент судьба его автору не известна [37; 38].

Эти и другие примеры [27] позволили автору заключить, что сотрудничество России с Китаем в сфере энергетики и других сферах базируется в настоящее время в значительной степени на межправительственных соглашениях и заключаемых на их основе (рамочных) контрактах, которые имеют своим предметом поставку оборудования, оказание услуг, строительство, организационное сопровождение, обучение персонала (напр., строящихся и вводимых в эксплуатацию АЭС, НПЗ и пр.) и т.д.. Казалось бы, они не являются инвестиционными, т.к. не оформляют собой капиталовложений России в Китай, с другой стороны, их можно рассматривать как инвестирование посредством механизма СУВ (BOT – англ.). При этом нужно отметить, что договоры, которые опосредуют участие иностранных, в том числе российских, инвесторов, в совместные предприятия Китая, представляют собой, безусловно, организационные договоры.

Далее. Противоположная гражданско-правовому характеру инвестиционных соглашений идея об их административно-правовом характере последовательно отстаивается как отечественными (напр., В.П. Мозолин [39], М.И. Кулагин [40. С. 40-53]), так и зарубежными (напр., Шериан Дж. [41], Нвогугу И. [42]) учеными, но с разных позиций. Например, В.П. Мозолин анализировал опыт инвестирования в развивающиеся страны со стороны США и выявил, что правовой основной получения соответствующих документов иностранным инвестором на территории принимающего инвестиции государства выступают заранее разработанные бланкетные полномочия, которые предоставляются правительственным органам их государствами или постановления индивидуального характера, исходящие от высших органов государств и касающиеся конкретных иностранных инвестиций; он приводит примеры трех видов контрактов подобного рода на основе анализа законодательства зарубежных развивающих стран, принявших иностранный - американский – капитал: акт одобрении (instrument of approval), концессионный договор (concession contract), соглашение о гарантиях (guarantee agreement) [39. C. 98] и отрицает договорную природу актов, заключаемых на основе специальных разрешений в форме особых привилегий для иностранных инвесторов правительствами развивающихся государств или госорганами от имени правительства. На основе таких актов иностранному инвестору (физическому или юридическому лицу) разрешено занятие инвестиционной деятельностью, которая нацелена на развитие принимающего государства, поэтому их еще называют «соглашениями об экономическом развитии» (economic development agreements) [42. P. 40]. Представляется, что приведенными выше примерами мы не подтверждаем точку зрения об административно-правовой природе таких соглашений, поскольку они достигаются, как правило, и, как показывают приведенные нами иллюстрации, на основе уже заключенного межправсоглашения, дающего четкую и ясную картину позиций сторон по вопросу капиталовложения, подобно тому как система выдачи административного разрешения, предшествующая регистрации торговых товариществ, планируемых к образованию при слиянии (присоединении), например, в настоящее время не является неограниченным правом правительства в решении вопроса о возможности образования такого общества; а является только средством контроля за надлежащим образованием последнего [43. С. 107, 108.]. Напротив, подобная система нацелена стабилизировать торговый оборот, устраняя правовую неопределенность, способную возникнуть в результате бесконтрольных действий участников рынка.

Вместе с тем, для получения общей картины полезно ознакомиться и с этими представлениями и аргументацией. Так, Дж. Шериан анализировал использование для оформления инвестиционной деятельности на территориях развивающихся стран модифицированного института французских административных договоров (contract administratif – фр.) и пришел к выводу, что их правомерно заключать между правительством принимающего инвестиции государства и инвестором физическим или юридическим лицом. Поскольку это использование чуждой правовой формы на почве правовых систем развивающихся стран, оно подвергается модификации. Так, например, если на родине, во Франции, административные договоры допускают одностороннее действие правительства, как стороны контакта, при контроле исполнения или изменения условий контракта, обусловливая это общественными или публичными интересами, то в инвестиционных контрактах, заключаемых инвесторами с правительствами развивающихся стран такие положения отсутствуют, что лишает последние возможности в одностороннем порядке изменять условия соглашения с инвесторами. Поскольку они, как и акты, о которых говорит В.П. Мозолин служат по своей цели экономическому развитию принимающей инвестиции страны, их еще называют транснациональными договорами об экономическом развитии» (transnational economic development contracts) [41. P. 14].

Позиция В.П. Мозолина поддерживается и развивается сторонниками ад­министративно-правовой природы инвестиционных согла­шений А.П. Алехиным и Ю.А. Козловым [44. С. 200].

Они особо выделяют тот факт, что в таких договорах одной из сторон являются государственные органы исполнительной власти, являющиеся носителями административно-властных полномочий, вследствие этого та­кие договора относятся ими к административно-правовым договорам (соглашениям).

Более обстоятельно в юридической литературе определяются специфические черты инвестиционных дого­воров А.В. Кириным [45. С. 235, 236]. Сущность его позиции состоит в следующем.

Во-первых, инвестиционное со­глашение государство заключает с инвесторами (отечественными или иностранными) применительно, к объектам государственной соб­ственности, которая согласно национальному законо­дательству исключена (частично или полностью) из граж­данского оборота, раз, а также применительно к отдельным видам деятельности, составляющим государственную (естественную) моно­полию, два.

Во-вто­рых, отличие названных договоров от типичных сделок гражданско-правового характера заключается в том, что в них обычно предусмотрено как наличие отдельных изъятий из национального гражданского законодательства, касающихся финансовых отношений сторон (государства и инвесторов), так и наличие одностороннего преимущественного права государства в пределах этих догово­ров.

В-третьих, большинство государств, применяя концессионные формы договоров с инвесторами, содержащие изъятия из национального законодательства, включают в них «стабилизационную» оговорку, предусматривающую мораторий на применение к инве­сторам изменений в текущем зако­нодательстве, неблагоприятных для них, но принятых после вступления таких договоров в силу, на весь срок действия последних.

Вышеуказанные особенности сформулированы этим автором по результатам ана­лиза ряда договоров - концессионных, о разделе продукции и предоставле­нии услуг.

Кроме того, конечно, нельзя отметать в сторону факт общей заинтересованности договорившихся сторон (государства и инвестора) в получении дохода от работ, связанных, например, с недропользованием, которое является одной из форм инвестиционной деятельности, осуществляемой на основе инвестиционного договора определенной разновидности.

В этой связи М.И. Кула­гин подчеркивает, что основным содержанием инвестиционных соглашений применительно к обязанностям государства является предоставление последним иностранным вкладчикам гарантий, защищающих их от национализации, обеспечивающих свободу репатриации капитала и пе­ревода прибылей за границу, а так­же предоставления дополнительных налоговых и таможенных льгот. Довольно часто вкладчику гарантируется государством стабильность правового режима инвестиций. По сути, указанные права и льготы, являясь пуб­лично-правовыми, не могут быть сформулированы в гражданском договоре [46. С. 52].

Обозначенные отличия в подходах к вопросу к правовой природе инвестиционных соглашений в случае их квалификации с позиции национального права стали почвой для формирования комплексного взгляда на этот вопрос ряда ученых. Так, А.Г. Богатырев указывает, что сложность и комплексность регулируемых отношений не позволяет напрямую относить соглашения-контракты, связанные с инвестициями, к договорам (соглашениям), характерным или международному публичному праву, или административному либо гражданскому национальному праву [15. C. 74]. Такую позицию поддержали и другие ученые. И.И. Басыров полагает, что инвестиционные договоры относятся к комплексному правовому институту, в пределах которого могут возникать отношения как частноправового, так и публично-правового характера. По этой причине такие договоры необходимо признавать договорами смешанной правовой природы [47. C. 34].

Комплексный подход представляется нам более правильным, нежели узко отраслевой, однако тут возникает ряд вопросов, вызывающих проблемы на практике, во-первых, кто и как будет квалифицировать положения, составляющие содержание того или иного инвестиционного договора на практике, чтобы добиться определенных желаемых их сторонами правовых последствий для себя, во-вторых, как стороны изначально при заключении таких договоров осведомят другую сторону о своих представлениях на этот счет, в-третьих, какие последствия можно увидеть в таком комплексном подходе и в чем их польза для сторон.

В связи с разнообразными соглашениями, договорами, контрактами, в форму которых могут облекаться инвестконтракты, считаем необходимым также отметить, что при квалификации того или иного соглашения, договора, контракта в качестве инвестиционного следует иметь в виду следующее. Относительно конкретного правового проявления инвестиционных договоров общего понимания нет. Некоторые считают [48. C. 556; 49. С. 40-45], что инвестиционный договор - это собирательное понятие, к которому можно отнести различные договоры. Достаточно часто применение этого понятия наблюдается при оформлении взаимоотноше­ний субъектов гражданского права в случаях, касающихся строительства объектов недвижимости [49. С. 40]. Позволим себе не согласиться с этими утверждениями по следующим соображениям. По поводу объектов вложения капитала, - ин­вестиции в объекты недвижимости безусловно существуют, как показано выше, но это не является единственной возможностью их реализации. Капитал может быть вложен и в сфере недропользования, где регулирование производится договорами концессии, со­глашениями о разделе продукции, контрактами на предоставление услуг. По поводу собирательности понятия. Заклю­чение инвестиционного договора является основанием для вложения капитала. Последний считается инвестицией, если он вкладывается в деятельность, признаваемую инвестиционной. Поэтому, на наш взгляд, инвестиционный до­говор, являясь предпосылкой для возникновения правоотношений в инвестиционной деятельности, удостоверяет правомочия и обязанности сторон при инвестировании капитала. То есть такой договор: а) связан непосред­ственно с вложением капитала, б) возникает на основе вложения капитала - инвестиции, - поэтому в юридической литерату­ре он обозначается как инвестиционный.

Применительно к трактовке инвестиционной деятельности, к которой прилагается инвестиционный договор, в отечественной практике определение инвестиционной деятельности дал Минфин России в п. 15 своего ныне не действующего Приказа от 22 июля 2003 г. № 67н «О формах бухгалтерской отчетности организаций» (с изм. и доп., утратил силу, начиная с годовой бухгалтерской отчетности за 2011 г.; текст см. в «Финансовой газете» от августа 2003 г., № 33. URL: http://base.garant.ru/12132060/#ixzz5OFh3kM3H (дата обращения: 15.08.2018)). В нем, например, сказано, что под понятие «инвестиционная» следует подводить деятельность, в ходе которой происходит изменение величины внеоборотных активов организации (основных средств, нематериальных активов, долгосрочных финансовых вложений). Таким образом, инвестиционным договором является тот, который изменяет стоимость внеоборотных активов организации. С этой точки зрения «инвестиционный договор» является не гражданско-правовым понятием, а экономическим, свидетельствующим о том, что такой договор определяет внеоборотные активы. Иначе говоря, к инвестиционным относятся договоры: купли-продажи (основных средств или нематериальных активов); строительного подряда (применительно к возведению, модернизации или реконструкции объекта недвижимости производственного назначения); учредительные и т.д.

Однако, поскольку договор является двухсторонней сделкой, признание его инвестиционным зависит от характера позиции каждой из сторон.

Например, когда покупатель приобретает объект основных средств на основании договора купли-продажи оборудования производственного назначения, то для покупателя такой договор является инвестиционным. Для другой стороны - продавца этого оборудования, являющегося заводом-изготовителем, по этому договору осуществляется реализация изготовленной им продукции, которую не может быть признана внеоборотным активом, поэтому для него такая деятельность является текущей, а не инвестиционной.

Строительство может быть признано капитальным вложением в случаях обеспечения застройщиком (владельцем или арендатором участка) возведения на участке объекта недвижимости, который на основании полученного разрешения на ввод в эксплуатацию будет поставлен застройщиком на учет в качестве объекта основных средств. В этом случае застройщик вправе называться инвестором, а все договоры, заключенные им в ходе строительства - инвестиционными. В случаях, когда застройщик обеспечивает строительство объекта, предназначенного изначально для его продажи другим лицам, такая деятельность не будет признана как капиталовложение.

Эта ситуация в первую очередь происходит в случае с жилищным строительством. Для подрядчика же, ведущего строительство и возводящего этот самый объект - это результат его работ, а не внеоборотный актив, и, таким образом, - текущая деятельность.

Заключая договор об учреждении хозяйственного общества, в перспективе учредители получают внеоборотные активы в виде долгосрочных финансовых вложений. В учрежденном обществе договор можно признать инвестиционным только при условии, если учредитель в качестве вклада вносит объект основных средств. Когда вносятся денежные средства или другое имущество, отражаемое в бухучете как оборотные активы, учредительный договор признать инвестиционным нельзя. При этом в соответствии с пп. 4 п. 3 ст. 39 Налогового кодекса РФ (часть первая от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ. // СЗ РФ от 3 августа 1998 г. № 31 ст. 3824) передача имущества, осуществляемая в виде взноса в уставные (складочные) капиталы хозяйственных товариществ (обществ), паевые фонды кооперативов; вклады по договорам простого товарищества, о совместной деятельности - не признаются реализацией для целей налогообложения у передающей стороны (часть первая от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ. // СЗ РФ от 3 августа 1998 г. № 31 ст. 3824) [50].

Из изложенного можно сделать вывод, что трактовка понятия «инвестиционный контракт (договор, соглашение)» ситуационна и зависит от иных условий деятельности, оформляемой договорным способом.

В итоге представляется уместным сформулировать типовые положения, фиксируемые в инвестиционных договорах: 1. Предметом таких контрактов выступает соглашение сторон (правительства суверенного государства, принимающего инвестиции и иностранного физического или юридического лица) о вложении и объеме вложения иностранного капитала в экономику принимающего государства одной стороной (инвестором) с разрешения допуска этого капитала в определенную отрасль экономики этого государства, на определенных условиях и на определенный срок – другой стороной; 2. Особым условием таких контрактов оговаривается, что ведущаяся на таком основании инвестиционная деятельность должна обеспечивать экономическое развитие, увеличение занятости населения, повышать уровень профессиональной подготовки населения, передавать управленческий опыт, улучшать платежный баланс страны, снабжение населения товарами широкого потребления и т.д. Как правило, инвестиционные договоры настаивают на использовании местного сырья, материалов, рабочей силы и пр., хотя все чаще допускается и приобретение их из мировых источников; 3. Особым условием стороны обязываются строго выполнять принятые на себя взаимные права и обязанности; 4. Кроме того, они содержат ряд обязательств принимающего инвестиции государства, таких, например, как: обеспечить иностранному инвестору освобождение (полное или частичное) от ряда налогов, импортных и/или экспортных таможенных пошлин, свободу перевода прибылей и капитала за границу, мораторий на изменение правового режима, льгот и привилегий до истечения срока, на который они установлены, нередко, и в зависимости от размера инвестируемого капитала и важности планируемых к размещению на территории принимающего инвестиции государства объектов - установить более льготный режим иностранным инвестициям, чем тот что предоставляется в инвестиционных законах и кодексах; 5. Они предусматривают обязательное наличие арбитражной оговорки на случай нарушения или несоблюдения условий и положений договора, которая определяет также вид арбитража (национальный или международный), что позволяет варьировать юрисдикцию в отношении принимающего инвестиции государства.

Таким образом, инвестиционный контракт (договор, соглашение) – это правовой инструмент, конкретизирующий положения национального и международного права в целях регулирования отношений с участием иностранных инвесторов, отличающийся обозначенным выше своеобразием.

References
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
Link to this article

You can simply select and copy link from below text field.


Другие сайты издательства:
Официальный сайт издательства NotaBene / Aurora Group s.r.o.