Статья 'Проблемы применения административной процедуры заключения договоров в сфере государственно-частного партнерства' - журнал 'Административное и муниципальное право' - NotaBene.ru
по
Меню журнала
> Архив номеров > Рубрики > О журнале > Авторы > Требования к статьям > Политика издания > Редакция > Порядок рецензирования статей > Редакционный совет > Ретракция статей > Этические принципы > О журнале > Политика открытого доступа > Оплата за публикации в открытом доступе > Online First Pre-Publication > Политика авторских прав и лицензий > Политика цифрового хранения публикации > Политика идентификации статей > Политика проверки на плагиат
Журналы индексируются
Реквизиты журнала
ГЛАВНАЯ > Вернуться к содержанию
Административное и муниципальное право
Правильная ссылка на статью:

Проблемы применения административной процедуры заключения договоров в сфере государственно-частного партнерства

Машанов Денис Андреевич

аспирант, кафедра Департамент правового регулирования экономической деятельности, Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации

424024, Россия, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, ул. Строителей, 36

Mashanov Denis Andreevich

Postgraduate at the Department of Legal Regulation of Economic Activities of the Financial University under the Government of the Russian Federation 

424024, Russia, the Mary-El Republic, Yoshkar-Ola, ul. Stroitelei, 36-214

yarusskiy19@mail.ru

DOI:

10.7256/2454-0595.2017.1.21522

Дата направления статьи в редакцию:

23-12-2016


Дата публикации:

03-02-2017


Аннотация: Проблемы правового регулирования процедуры заключения договоров в сфере государственно-частного партнерства заключены в отсутствии теории заключения указанных договоров в административном порядке и разрозненности законодательства в области применения процедуры заключения государственных контрактов, концессионных и иных инвестиционных соглашений. В целях восполнения данных пробелов в праве и российском законодательстве предметом исследования было выбрано административно-правовое содержание процедуры заключения договоров в сфере государственно-частного партнерства. Цель работы - выделить проблемы осуществления административно-процедурного производства на стадии заключения договоров в сфере государственно-частного партнерства. Для достижения поставленной цели методологию исследования составили метод сравнительно-правового анализа структурных проблем несоответствия положений законодательства и формально-юридический метод. В результате были обозначены элементы административной процедуры заключения договоров в сфере государственно-частного партнерства и пробелы в российском законодательстве, регулирующем порядок заключения государственных контрактов, концессионных и иных инвестиционных соглашений (например, отсутствие общих и специальных критериев выбора контрагента при заключении указанных договоров). Для устранения этих пробелов в статье сформулированы предложения по унификации и гармонизации законодательства в сфере государственно-частного партнерства в части проведения конкурентных процедур выбора частной стороны договора.


Ключевые слова:

административная процедура, государственно-частное партнерство, государственный контракт, концессионное соглашение, инвестиционное соглашение, специальный инвестиционный контракт, правовой акт управления, конкурс, критерии конкурса, гармонизация законодательства

УДК:

342.9

Abstract: The problems of legal regulation of contract procedure in the sphere of public-private partnership consist in the absence of the theory of contract execution in the administrative order and the inconsistency of legislation in the field of application of the procedure of execution of government contracts, concessions and other investment agreements. For the purpose of filling these gaps in the Russian legislation, the author studies the legal essence of the contract procedure in the sphere of public-private partnership. The research methodology is based on the method of comparative-legal analysis of structural problems of legislative inconsistencies and the formal-legal method. The author particularizes the elements of administrative contract procedure in the sphere of public-private partnership and the gaps in the Russian legislation regulating the procedure of execution of contracts, concessions and other investment agreements (for example, the absence of common and specific criteria of choosing the counterparty in contract execution). To eliminate these gaps, the author proposes the measures of unification and harmonization of the legislation in the sphere of public-private partnership in respect of private counterparty competition. 


Keywords:

administrative procedure, public-private partnership, government contract, concession agreement, investment agreement, special investment contract, legal management act, competition, competition criteria, harmonization of legislation

Заключению различных договоров между субъектом государственной власти и частным партнером предшествует процедура выбора контрагента, способного наилучшим образом удовлетворить публичный интерес. В современных научных исследованиях в области юриспруденции есть проблема определения отраслевой природы данной процедуры. Это непосредственно влияет на практику применения процедуры заключения договоров в сфере государственно-частного партнерства и, соответственно, на результаты реализации задач социально-экономического характера, стоящих перед государством в России. В связи с этим, необходимым следует признать формирование общей теории и практики применения административной процедуры заключения государством договоров с частными партнерами.

Административная процедура – это нормативно установленный порядок осуществления уполномоченными субъектами права последовательно совершаемых действий в целях реализации их компетенции и оказания публичных услуг [13, С. 82]. Заключение органами государственной власти и государственными организациями договоров с субъектами частного права происходит строго в рамках наделения их соответствующими полномочиями, которые закреплены в документах, определяющих правовое положение субъектов государственной власти. Например, Федеральное дорожное агентство Российской Федерации обладает полномочиями по заключению концессионных соглашений в установленной сфере деятельности [3, п. 5.4 (7)].

Для реализации указанных полномочий по заключению договоров с частным партнером в целях осуществления государственной политики в той или иной сфере деятельности субъект государственной власти совершает ряд последовательных действий, которые состоят в выборе контрагента, предложившего лучшие условиям выполнения договора. Порядок действий, которые должен совершить субъект государственной власти перед заключением договора, строго определен (или должен быть определен) действующим законодательством Российской Федерации и подзаконными актами вышестоящих органов исполнительной власти. В основном, это федеральные законы специального характера, такие как Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях), Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о государственно-частном партнерстве), и принятые в соответствии с ними нормативные акты Правительства Российской Федерации.

Поэтому процедура заключения договоров между публичным и частным партнером является административной, так как порядок совершения действий субъектом публичной власти при инициировании заключения договора и выборе частной стороны договора нормативно установлен и направлен на реализацию его компетенции. Но именно здесь можно столкнуться с первой и основополагающей проблемой применения административной процедуры заключения договоров сфере государственно-частного партнерства – это неразвитость или вообще отсутствие порядка заключения государством договоров с частными партнерами. Особенно это относится к заключению государством инвестиционных соглашений разного характера: от концессионных соглашений, где государство выступает инициатором заключения договора, до специальных инвестиционных контрактов, договоров о субсидировании, где фактически инициатором заключения договора с процессуальной точки зрения должна выступать частная его сторона.

В случае с заключением концессионных соглашений, соглашений о разделе продукции, недавно появившихся соглашений о государственно-частном партнерстве и других видов договоров в сфере управления государственной собственностью– административная процедура заключения таких договоров определена законодательно, но является неполной и неунифицированной. Стоит отметить, что в зарубежном законодательстве процедура заключения указанных видов договоров установлена в законодательстве, посвященном заключению государственных (муниципальных) контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг. Например, в Германии существует единый порядок размещения государственных контрактов для проведения работ, оказания услуг, поставок товаров в общественных целях или для государственных (муниципальных) нужд –Vergaberecht, действие которого распространяется и на процедуры заключения концессионных соглашений. [11, С.3]. В отечественном законодательстве следует признать сферу правового регулирования государственных закупок также наиболее развитой, в том числе и в части применения административных процедур заключения договора. Законодательство о контрактной системе в сфере государственных закупок имеет процессуальные нормы, которые могут быть перенесены в законодательство о концессионных и иных видах соглашений как полностью, так и с оговорками. Для рассмотрения и вынесения предложений по решению проблем применения административной процедуры заключения с частным партнером договоров в сфере управления государственной собственностью нужно обратиться непосредственно к самому содержанию данных процедур.

Первым этапом процедуры заключения договора в сфере управления государственной собственностью между публичным и частным партнером является вынесение вышестоящим по отношению к публичному партнеру органом исполнительной власти решения о заключении такого договора и проведении процедуры выбора частного контрагента по нему. К сожалению, при заключении государством соглашений о разделе продукции и некоторых других видов договоров (например, договора о передаче в аренду земельного участка, находящегося в государственной собственности) обязательность принятия соответствующим органом исполнительной власти такого решения не закреплена законодательно. Вышестоящий орган исполнительной власти определяет лишь общие требования к заключению таких договоров, например, перечень объектов недр, которые могут быть переданы частной стороне договора[1 , ч. 3 ст. 2], в форме решений, которые не носят характер управления конкретным государственным имуществом. При этом вынесение решения вышестоящим органом о передаче в управлении определенного объекта государственного имущества не только делает дальнейшую процедуру заключения договора легитимной, но и позволяет установить ведомственный контроль за реализацией проекта государственно-частного партнерства. Такое решение является первым и основополагающим юридическим фактом, свидетельствующим о возможностях заключения договора в рамках участия в проекте государственно-частного партнерства для потенциальных контрагентов.

Далее необходимо обратить внимание на определение минимальных требований, предъявляемых к частному партнеру, которые должны быть отражены в решении о заключении договора. Строгое соответствие указанных требований действующему законодательству и подзаконным актам обязательно. Установление системы требований к частной стороне договора на законодательном уровне можно назвать наиболее перспективным. Оно позволит максимально снизить возможность административного произвола в действиях органов исполнительной власти как при принятии решения о заключении договора, так и непосредственно при размещении извещения о проведении процедуры выбора частного партнера. Сейчас это условие выполняется только при заключении государственных контрактов, где требования к потенциальному контрагенту установлены в ст. 31 Закона № 44-ФЗ. При этом нельзя не отметить, что большинство требований, предъявляемых к участнику закупки в ней, являются декларативными (кроме пункта 1 части 1 данной статьи) и не нуждаются в настоящее время в документальном подтверждении. Но даже сам факт наличия данных требований позволяет субъекту государственной власти иметь четкие ориентиры по осуществлению в самостоятельном порядке проверки добросовестности потенциального контрагента по договору.

Соответствие требованиям, определенным законом и подзаконным актами, является для контрагентов допуском к участию в конкурентной процедуре в целях заключения договора в сфере управления государственной собственностью. Проведение конкурентной процедуры по общему правилу – обязательное условие выбора поставщика, подрядчика, исполнителя по государственному контракту, концессионера по концессионному оглашению, частного партнера при заключении соглашения о государственно-частном партнерстве или соглашения о разделе продукции. Совместно с решением вышестоящего органа государственной власти о заключении договора проведение конкурса или аукциона выступает в качестве основания заключения договора [10, С. 114].

На наш взгляд, несомненно, более оптимальной и основной формой проведения конкурентной процедуры по выбору частной стороны любого из договоров в сфере управления государственной собственностью, государственных контрактов является конкурс. Конкурс как конкурентная процедура позволяет выбрать лучшее предложение по выполнению условий договора с учетом как ценовых, так и неценовых (качество, срок проведения работ, оказания услуг) факторов.

Законодательно конкурс как единственный способ определения контрагента по договору определен в Законе о концессионных соглашениях, Законе о государственно-частном партнерстве, а также в определенных случаях при заключении государственных контрактов (например, в части установления дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ и услуг, осуществляемой путем конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием и закрытых двухэтапных конкурсов [5, п. 1]). При заключении соглашений о разделе продукции выбор государством частной стороны договора происходит путем проведения аукциона[1, ч. 1 ст. 6], что не дает возможность оценивать качественное содержание предложений по использованию недр и природных ресурсов при заключении таких видов соглашений. Это одна из причин неэффективного управления недрами и природными ресурсами в России и отсутствия с 2003 года практики заключения соглашений о разделе продукции. Унификация законодательства в этой сфере при заключении таких видов соглашений как концессионное соглашение и соглашение о разделе продукции необходима.

Ключевым моментом в содержании административной процедуры заключения договоров в сфере управления государственной собственностью, а также государственных контрактов, является определение и соотношение самих критериев оценки предложений потенциальных контрагентов по договору при проведении конкурса. Обязательные критерии оценки заявок при проведении конкурса определены в Законе о контрактной системе и в отдельных случаях в Законе о концессионных соглашениях (соглашение о создании, модернизации и эксплуатации объектов тепло- и водоснабжения). Иные установленные в законах критерии оценки предложений участников конкурса во всех остальных случаях при заключении концессионных соглашений, а также соглашений о государственно-частном партнерстве [2, ч. 9 ст. 19] носят рекомендательный характер. Это обстоятельство указывает на неопределенность порядка оценки заявок претендентов на заключение концессионных соглашений и соглашений о государственно-частном партнерстве, повышает вероятность злоупотреблений со стороны концедента, публичного партнера при определении критериев конкурса с целью создания ситуации для победы конкретного участника конкурса.

Решение этой проблемы состоит в закреплении в законодательстве о концессионных соглашениях и законодательстве о государственно-частном партнерстве обязательных критериев оценки заявок при проведении конкурса. Общие критерии оценки предложений участников конкурса для всех концессионных соглашений и соглашений о государственно-частном партнерстве должны быть установлены непосредственно в Законе о концессионных соглашениях и Законе о государственно-частном партнерстве, а также быть обязательными к применению. Ими следует признать показатели, описывающие содержание существенных условий договора, которые указаны в ч. 1 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях и ч. 2 ст. 12 Закона о государственно-частном партнерстве (сроки, стоимость, технико-экономические показатели реализации проекта). Иные специальные критерии конкурса при заключении отдельных видов рассматриваемых соглашений следует зафиксировать в законодательных актах, касающихся правового регулирования концессионных соглашений и соглашений о государственно-частном партнерстве, применяемых в определенной отрасли экономики. При отсутствии в настоящее время такого специального отраслевого законодательства в сфере заключения концессионных соглашений и соглашений о государственно-частном партнерстве, они могут быть отражены в подзаконных актах, утверждающих типовые формы данных соглашений.

Опыт оценки заявок при проведении конкурса в сфере государственных закупок может быть востребован и при заключении концессионных и иных соглашений в сфере управления государственной собственностью, в части установления предельных значений показателей определенных критериев конкурса как при закупке конкретного вида товаров, работ и услуг [4, п. 1]. Законодательное закрепление предельных значений показателей ценовых и неценовых критериев оценки заявок обеспечит прозрачность процедуры проведения конкурса, касающиеся области соотношения цены-качества предполагаемых работ и услуг по соглашению, и максимальное удовлетворение публичного интереса.

Наличие предельных значений показателей критериев конкурса позволит потенциальным частным партнерам заранее оценить собственные перспективы как участников конкурса. Это важно с точки зрения создания условий для фактического применения конкурса, в связи с ограниченностью сроков его проведения. Касательно сроков подачи заявок для участия в конкурсе было бы полезным, в том числе предусмотреть возможность их продления (например, на 15 календарных дней – половина обычного установленного законом срока), с целью сведения к минимуму возникновения ситуаций, когда конкурс признан несостоявшимся.

Случаи признания конкурса по заключению концессионного соглашения или соглашения о государственно-частном партнерстве несостоявшимся предусмотрены в законодательстве только при подаче одной заявки. В этом случае соглашение может быть заключено при полном соответствии содержания заявки минимальным требованиям конкурса. При этом, в отличие от заключения государственных контрактов при признании конкурса несостоявшимся при заключении вышеуказанных соглашений отсутствует обязанность по согласованию решения о заключении соглашения с антимонопольным органом. Это создает возможности для коррупции и правонарушений в сфере заключения концессионных соглашений и соглашений о государственно-частном партнерстве.

Кроме этого, следует законодательно закрепить возможность проведения переговоров в случае признания несостоявшимся конкурса по заключению концессионного соглашения или соглашения о государственно-частном партнерстве с правом улучшения изначального предложения и условий соглашения. Во многих странах существует право заключения концессионных соглашений непосредственно путем проведения прямых переговоров с потенциальным концессионером [7, С. 232-233]. В России в связи с недопущением злоупотреблений по использованию такого права субъектами государственной власти можно было бы предусмотреть возможность заключения государством договоров путем прямых переговоров только в строго определенных случаях, требующих принятия оперативных мер:

- при повторно несостоявшемся конкурсе;

- при замене концессионера, частного партнера в случае расторжения первоначального соглашения по тому же объекту и предмету во время его исполнения;

- при уже выбранном победителе конкурса, для возможности улучшения условий соглашения по отношению к имеющемуся предложению.

Все выше сформулированные предложения следует применять и при заключении соглашений о разделе продукции после замены аукциона как конкурентной процедуры выбора частного партнера по договору на конкурс, по аналогии с законодательством о концессионных соглашениях. Фактически одним из вариантов развития законодательства по передаче недр во временное владение и пользование может быть его полное объединение с законодательством о концессионных соглашениях через включение в перечень возможных объектов концессионных соглашений участков недр и природных ресурсов, определенных соответствующими федеральными законами.

Отдельного рассмотрения требует исследование административной процедуры заключения иных инвестиционных соглашений, где государство в лице органов государственной власти или государственных организаций само выступает в качестве инвестора, предоставляя частному партнеру по договору финансовые и налоговые льготы или денежные средства в форме субсидий или субвенций. Непосредственно с инициативой заключения таких договоров, например, специальных инвестиционных контрактов, выходит (должен выходить) частный партнер [6, п. 4], что практически исключает применения к ним вышеуказанных правил о проведении конкурентных процедур по выбору частной стороны договора.

Для изменения имеющейся практики необходимо, чтобы государство могло выступать инициатором заключения специальных инвестиционных контрактов, оно должно выступать с инициативой о проведении конкурса по отбору лучших инвестиционных проектов. О том, что основой порядка заключения специального инвестиционного контракта должны стать торги, причем в форме конкурса, пишет также А.Е. Кирпичев [8]. Только так можно уйти от аналогии процедуры заключения специальных инвестиционных контрактов с лицензионно-разрешительной процедурой, которая изначально более подвержена коррупции и не нацелена на стимулирование хозяйственной деятельности, постоянное улучшение её результатов.

Справедливо применение конкурсной процедуры и к выбору частной стороны договора о субсидировании. Отбор организации, которой будет предоставлена субсидия, является одним из основных признаков, позволяющих говорить о договорах о субсидировании как инвестиционных соглашений, нацеленных на решение публичных (государственных) задач [9, С. 128].

Поэтому для заключения специальных инвестиционных контрактов, договоров о субсидировании и аналогичных им инвестиционных соглашений применимы все те же правила в части проведения административной процедуры, что и для государственных контрактов, концессионных соглашений.

Дальнейшее расширение сферы применения договоров при реализации проектов государственно-частного партнерства, выраженное в появлении новых видов соглашений и дифференциации содержания имеющихся, невозможно без совершенствования административно-процедурного производства заключения договоров между субъектами государственной власти и частными организациями. В рамках достижения этой цели первостепенной задачей следует считать разработку общих представлений о содержании административных процедур заключения договоров в сфере государственно-частного партнерства (государственных контрактов, концессионных и иных инвестиционных соглашений). Они должны касаться основания проведения административной процедуры заключения договора в сфере государственно-частного партнерства, установления минимальных требований к потенциальному контрагенту по договору, определения и содержания конкурентной процедуры выбора контрагента, а также возможностей заключения договора путем проведения прямых переговоров.

В отечественном законодательстве отсутствует специальный закон, определяющий общие материально-правовые и процессуальные аспекты заключения договоров в сфере государственно-частного партнерства, в том числе в части административно-процедурного производства, хотя такая идея существует в административном праве в рамках теории административного договора (предложения по принятию федерального закона «Об административных договорах» [12, C. 7]). По этой причине совершенствование административной процедуры заключения договоров в сфере государственно-частного партнерства может осуществляться только путем унификации и гармонизации отдельных положений законов, определяющих административный порядок заключения государственных контрактов, концессионных и иных видов инвестиционных соглашений. Недостаток законодательного регулирования административной процедуры заключения специальных инвестиционных контрактов и договоров о субсидировании должен быть устранен, с помощью перевода с уровня подзаконных актов на уровень законодательства соответствующих правовых норм.

В качестве основных предложений по реформированию законодательства в сфере применения административной процедуры заключения договоров между публичным и частным партнерами в целях унификации и гармонизации законодательства в этой части следует обозначить:

- включение в Федеральный закон от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» и иные законодательные акты, регулирующие применение договорных форм передачи государственной собственности в аренду и доверительное управление (фактически тоже инвестиционных), а также специальных инвестиционных контрактов, договоров о субсидировании, обязательного условия о принятии органом исполнительной власти, вышестоящим по отношению к публичному партнеру, решения о заключении такого договора и проведение в связи с этим административной процедуры выбора контрагента;

- закрепление в законодательстве, определяющем порядок заключения инвестиционных соглашений (от концессионных соглашений до специальных инвестиционных контрактов), минимальных требований, предъявляемых к потенциальному участнику процедуры выбора контрагента по аналогии с содержанием ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе;

- определение того, что процедура выбора контрагента по договору в сфере государственно-частного партнерства может быть только конкурентной, установление в действующем законодательстве Российской Федерации конкурса как единственного конкурентного способа выбора контрагента при заключении инвестиционных соглашений;

-  обязательное наличие общих критериев конкурса при заключении всех видов инвестиционных соглашений, а также специальных критериев в законодательных и подзаконных актах, регулирующих заключение инвестиционных соглашений в отдельных отраслях экономики;

- фиксация в законодательстве, определяющем порядок заключения инвестиционных соглашений, предельных значений обязательных критериев конкурса;

- наличие в законодательстве о концессионных и иных инвестиционных соглашениях исключительных случаев проведения прямых переговоров с потенциальным контрагентом по договору.

Библиография
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
References
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
Ссылка на эту статью

Просто выделите и скопируйте ссылку на эту статью в буфер обмена. Вы можете также попробовать найти похожие статьи


Другие сайты издательства:
Официальный сайт издательства NotaBene / Aurora Group s.r.o.