Статья 'Принцип субсидиарности в юрисдикции судов субрегиональных экономических организаций в Африке по правам человека ' - журнал 'Международное право' - NotaBene.ru
по
Меню журнала
> Архив номеров > Рубрики > О журнале > Авторы > О журнале > Требования к статьям > Редакционный совет > Порядок рецензирования статей > Политика издания > Ретракция статей > Этические принципы > Политика открытого доступа > Оплата за публикации в открытом доступе > Публикация за 72 часа: что это? > Политика авторских прав и лицензий > Политика цифрового хранения публикации > Политика идентификации статей > Политика проверки на плагиат
Журналы индексируются
Реквизиты журнала

Публикация за 72 часа - теперь это реальность!
При необходимости издательство предоставляет авторам услугу сверхсрочной полноценной публикации. Уже через 72 часа статья появляется в числе опубликованных на сайте издательства с DOI и номерами страниц.
По первому требованию предоставляем все подтверждающие публикацию документы!
ГЛАВНАЯ > Вернуться к содержанию
Международное право
Правильная ссылка на статью:

Принцип субсидиарности в юрисдикции судов субрегиональных экономических организаций в Африке по правам человека

Владыкина Анна Юрьевна

аспирант, Казанский (Приволжский) федеральный университет ассистент кафедры конституционного и международного права Университета управления ТИСБИ

420008, Россия, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Кремлевская, 18

Vladykina Anna

Postgraduate student, the department of International and European Law, Kazan (Volga region) Federal University; Assistant, the department of Constitutional and International Law, University of Management TISBI

420008, Russia, respublika Tatarstan, g. Kazan', ul. Kremlevskaya, 18

anna.arsenyuk@gmail.com
Другие публикации этого автора
 

 

DOI:

10.25136/2644-5514.2020.1.31123

Дата направления статьи в редакцию:

26-10-2019


Дата публикации:

04-03-2020


Аннотация.

В данной статье исследуется, нашли ли пределы судебного усмотрения или сопоставимые доктрины судебного уважения доступ к юрисдикции в области прав человека трех субрегиональных судов, созданных в контексте региональных экономических сообществ : Суда Сообщества Экономического сообщества западноафриканских государств ( Суд ЭКОВАС); Восточноафриканского суда (ВАС), созданный в рамках Восточноафриканского сообщества (ВАС); и Трибунал Сообщества по вопросам развития Южной Африки (Трибунал САДК) . Кроме того, рассматривается актуальность правил исчерпания внутренних средств правовой защиты как отдельного проявления субсидиарности в их судебной практике. Автор кратко излагает основные институциональные параметры для каждого суда, после чего следует анализ, роли процессуальной субсидиарности в форме исчерпания нормы о внутренних средствах правовой защиты, а затем о наличии или отсутствии существенной субсидиарности посредством формулировки пределов судебного усмотрения. Основными методами, использованными при проведении исследования, являются конкретно-исторический, сравнительно-правовой, а также системный метод. Наличие субсидиарности в форме пределов судебного усмотрения является важным условием для дальнейшей работы судов субрегиональных экономических сообществ в Африке по защите прав человека, так как наличие "судебного почтения" по отношению к решениям национальных судов и политико-правовым решениям самих государств -участников является залогом признания и вероятности исполнения решений судов субрегиональных экономических сообществ не территории государств-участников соответствующих сообществ.

Ключевые слова: субсидиарность, исчерпание внутренних средств, ЭКОВАС, Восточноафриканское Сообщество, права человека, субрегиональные экономические сообщества, САДК, пределы усмотрения, Африка, региональная защита

Abstract.

This article examines whether the framework of judicial discretion or commensurable doctrines of judicial respects found access to jurisdiction in the area of human rights of the three subregional courts created in the context of regional economic communities: Court of the Economic Community of West African States; East African Community Court; and Tribunal of Southern African Development Community. The author also examines the relevance of the rights of depletion of internal means of legal protection as a separate manifestation of subsidiarity in their judicial practice. The author briefly describes the key institutional parameters for each court, the role of procedural subsidiarity in form of depletion of the norm on internal means of legal protection, as well we presence or absence of substantial subsidiarity through formulation of the limits of judicial discretion. The presence of subsidiarity in form of the limits of judicial discretion is an important condition for further work of the courts of subregional economic communities in Africa on protection of human rights, since the presence of “judicial respect” with regards to the decisions of national court and political-legal decisions of the participating countries is a key to recognition and likelihood of execution of rulings of the courts of subregional economic communities on the territory of participating countries of the corresponding communities.

Keywords:

subregional economic communities, human rights, East African Community, ECOWAS, exhaustion ofdomestic remedies, subsidiarity, SADC, margin of appreciation, Africa, regional protection

Введение

Принцип субсидиарности в его различных проявлениях направлен как на распределение полномочий между различными уровнями управления, так и на фактическое осуществление перекрывающихся, неисключительных компетенций в многоуровневых системах управления.

Основной пример институционализации субсидиарности как принципа, регулирующего использование частично совпадающих компетенций, можно найти в Европейском союзе (ЕС), который сделал его одним из его конституционных принципов [1], но он применяется и в других институциональных контекстах.[2] Международные суды не исключены из явления пересекающихся компетенций: когда международные суды уполномочены рассматривать акты национальных властей, которые они приняли во исполнение своих международно-правовых обязательств, судебная компетенция таких судов по определению соответствия соглашений в целом совпадает с компетенцией национальных властей по «толкованию и применению этих обязательств в ходе осуществления своих полномочий в области принятия решений на национальном уровне».

Однако, в отличие от вариантов субсидиарности, отобранных для определения компетенции, где субсидиарность будет указывать на осуществление компетенции только одного из двух принимающих решения институтов, судебные запреты рассматривают соображения субсидиарности не столько в зависимости от того, должен ли суд осуществлять свою судебную компетенцию, а в том, когда и как он это делает. Правило исчерпания внутренних средств правовой защиты, как процессуальная реализация субсидиарности, указывает, что международные суды должны рассматривать жалобы только после того, как они будут рассмотрены и решены внутри страны, тогда как пределы усмотрения и другие доктрины, предоставляющие право на представление, разграничивают зоны дискреционного права принятия решений в той части, в которую не будет вмешиваться суд, рассматривающий дело. Однако даже когда суд предоставляет государствам свободу усмотрения, он делает это при осуществлении своей собственной судебной компетенции и, как правило, также оставляет за собой право определять масштабы и ширину поля, включая любые его изменения во времени.

Достигнув определенной известности в судебной практике Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), который рассматривает дела в соответствии с Европейской конвенцией о правах человека (ЕКПЧ) [3], предел усмотрения был принят и в других судебных и квазисудебных учреждениях. Граница пределов усмотрения была охарактеризована как доктрина «судебного почтения» [4] и «судебного самоограничения» [3]. Иными словами, она основана на признании того, что нормативные требования широко сформулированных и неопределенных норм могут толковаться и соблюдаться по-разному и, в свете этого, предоставляют государствам некоторую свободу действий в отношении того, как они могут выполнять свои договорные обязательства. При нахождении в пределах усмотрения, как определено судом, итоговое внутренне законодательство государства не будет рассматриваться по существу или будет подвергаться только проверочным стандартам, менее требовательным, чем строгая проверка.

Несмотря на предполагаемые случайные наблюдения за пределами усмотрения в контексте ЕСПЧ, разногласия в научной литературе продолжаются не только в отношении того, является ли разница нормативно желательной в первую очередь, но также в отношении степени, в которой доктрины судебного усмотрения и «судебного уважения» эффективно распространяются на другие судебные форумы.

Субсидиарность, исчерпание внутренних средств правовой защиты и пределы усмотрения.

В многоуровневых системах управления субсидиарность четко выражена в трудах Андреаса Фоллесдаля, в кратком изложении - «опровержимая презумпция для местного» [5] или, как правило, презумпция в пользу нижнего из любых двух перекрывающихся уровней политико-правовой организации и принятия решений. Установление критериев, согласно которым эта презумпция может быть опровергнута является функциональным ядром конкретных институциональных проявлений принципа субсидиарности. Такие критерии могут варьироваться в зависимости от различных институциональных контекстов. Версия принципа субсидиарности в Европейском союзе может быть наиболее известной, принимая за критерии сравнительную эффективность и результативность мер государств-членов и ЕС с целью достижения конкретной цели сообщества,[6] другие критерии - в том числе нормативные - возможны и существуют на практике.[2]

Такие критерии могут носить материальный или процессуальный характер. Ярким примером процессуальной реализации принципа субсидиарности является правило исчерпания внутренних средств правовой защиты, которое включено во многие региональные и глобальные договоры о правах человека в качестве требования приемлемости - это должно быть выполнено до того, как надзорные органы по договорам смогут рассмотреть индивидуальную жалобу. Как отметил Чезаре Романо, «правило устанавливает фактическое первенство национальных средств правовой защиты» и «предоставляет государству справедливую возможность отмены или установления права на предполагаемые нарушения до того, как эти обвинения были переданы в международный судебный орган» [7]. Эта последовательно упорядоченная «презумпция для местного» не является абсолютной, а подлежит опровержению, когда внутренние средства правовой защиты могут оказаться недоступными, неэффективными или неоправданно задержанными [7] и некоторые надзорные органы ограничили средства правовой защиты, которые должны быть исчерпаны , исключая административные средства правовой защиты, даже если в принципе они доступны и способны предоставить возмещение[8].

Предел усмотрения является основной версией принципа субсидиарности. Предел усмотрения достигается за счет предоставления государствам дискреционного права принимать решения о том, как интерпретировать, осуществлять и применять права, закрепленные в Конвенции, в то же время подтверждая полномочия суда определять пределы этого усмотрения. Если решение государства относится к последнему, суд воздерживается от тщательного изучения или делает это поверхностно. Обычно упоминается как «судебное почтение» - этот подход отражает признание того, что конкретное содержание норм в области прав человека может быть интерпретировано и применено по-разному, но все же нормативно оправданно. Пока такое толкование и применение подпадают под приемлемые границы, суд не будет навязывать свое собственное толкование государству-ответчику и в этой связи зависит от решений национальных властей.

Однако это не является полным отказом от компетенции судебного контроля: во-первых, потому что ЕСПЧ всегда должен будет в определенной степени пересматривать рассматриваемые меры, чтобы определить, попадают ли они под пределы допустимого; и, во-вторых, потому что пределы допустимого остаются переменными, и именно суд продолжает утверждать полномочия определять, что они из себя представляют и как они могут меняться со временем. Ключом к пониманию логики пределов усмотрения и других доктрин предоставления «судебного почтения» является тот факт, что такое почтение предоставляется на основании причин «второго порядка», которые не связаны с собственной оценкой судом рассматриваемых правовых вопросов.

В контексте пределов усмотрения причины второго порядка, выдвинутые в пользу предоставления уважения аргументам государства-ответчика, включают в себя подтвержденную большую компетентность и опыт национальных органов власти для оценки необходимости определенных мер, препятствующих реализации прав человека, аспекты демократической легитимности национальных правительств и демократическое качество их процессов принятия решений, а также отсутствие консенсуса между государствами-участниками относительно значения, которое следует придавать конкретной норме [3]. Это не исчерпывающий список, другие возможные причины второго порядка, в том числе те, которые обычно не будут прямо упомянуты в судебных решениях, такие как страх политических последствий против института или карьерные проблемы судей.

В целом, чтобы определить, имеют ли рассматриваемые в данной статье субрегиональные суды в своей судебной практике «предел усмотрения» или подходы, подобные усмотрению, нам необходимо искать решения, когда суды придают дополнительный вес аргументам и позициям государств-ответчиков на основании причин второго порядка, что приводит к «судебному уважению» доводов государств-ответчиков.

Ожидаемые факторы, способствующие принятию субсидиарности и пределов усмотрения.

В этом разделе сформулированы несколько предположений относительно того, когда следует ожидать, что суды подтвердят принцип субсидиарности как принцип, лежащий в основе осуществления их юрисдикции посредством принятия требования об исчерпании внутренних средств правовой защиты и доктрин судебного почтения, подобных судебному усмотрению.

Во-первых, одна гипотеза, найденная в литературе, заключается в том, что предоставление субсидиарности должно быть более вероятным в проблемных областях, которые включают в себя отсутствие внешних факторов, при этом права человека являются основным примером[9]. Если нарушения прав человека не являются настолько распространенными и / или серьезными, что они угрожают стабильности государства или порождают конфликт, который отрицательно сказывается на интересах других государств (например, посредством создания потоков беженцев через границы), включают нарушения в отношении представителей этнических групп, которые разбросаны по разным штатам (таким образом порождая политическую напряженность между последними), или включают ограничения на общую способность действовать так, как считает нужным (например, когда ситуация с правами человека в другом государстве исключает возможность экстрадиции в этот штат), большинство последствий, связанных с правами человека проявляется внутри государств[10]. В отсутствии ощутимых внешних эффектов, наиболее серьезными могут считаться нормативные случаи прощения государств, а также судебные решения по правам человека с возможностю государства-ответчика первому исправить любые основанные на правах человека жалобы и проявить некоторое почтение в отношении их толкования и применения соответствующих норм.

Таким образом, суды с юрисдикцией в области прав человека должны стать потенциальными кандидатами для принятия правила об исчерпании внутренних средств правовой защиты, а также доктрин свободы усмотрения. Три рассматриваемых суда не являются судами по правам человека как таковые, но в первую очередь предназначались для того, чтобы посредством урегулирования споров способствовать региональной экономической интеграции, но если мы обнаружим проявления принципа субсидиарности, то это должно быть в контексте судебной практики в области прав человека.

Во-вторых, как утверждал Юваль Шани, субсидиарность посредством пределов усмотрения обычно более уместно применяется в тех случаях, когда рассматриваемые нормы по своей сути неопределенны, выделяя в качестве основных примеров нормы стандартного типа, дискреционные нормы и нормы, ориентированные на результат [11].

Как будет рассмотрено ниже, ни одному из трех субрегиональных судов не был предоставлен авторитетный перечень прав человека, на основании которого можно рассматривать жалобы, связанные с правами человека. Хотя даже прямо оговоренные нормы в области прав человека порождают неопределенность и сомнительность, отсутствие явного каталога делает аргумент в пользу предоставления некоторого почтения государствам-ответчикам.

Признание авторитета суда государствами, подпадающими под его юрисдикцию, представляется особенно важным для судебной инстанции, которая только что была создана, как и в случае всех трех судов, рассматриваемых здесь. Кроме того, если одна из целей усмотрения состоит в том, чтобы дать суду возможность «избежать конфронтаций между [им] и Договаривающимися государствами из-за их соответствующих сфер полномочий», тогда полезность предоставления почтения должна применяться тем более к случаям, когда суд использует юрисдикцию в отношении прав человека при отсутствии четкого, основанного на договоре мандата на это (которого нет у двух из трех рассмотренных здесь судов, трибунала САДК и Суда Восточноафриканского Сообщества). Особенно там, где история региональной интеграции и политики предполагает сильное преобладающее предпочтение защиты государственного суверенитета, как это, вероятно, имеет место в большей части Африки [12], это должно служить дополнительным указанием в пользу предотвращения конфронтации путем выделения дискреционных областей принятия решений.

Четвертая причина ожидать, что правило исчерпания и доктрина предела усмотрения могут быть приняты как часть судебной практики судов субрегиональных экономических сообществ по правам человека, заключается в том, что достаточно успешный европейский режим прав человека, в котором оба играют выдающуюся роль легко доступен для заимствования. Все три суда, по словам Карен Альтер, являются «оперативными копиями» другого крупного европейского суда, Суда Европейского союза[13], который представляет собой довольно успешный пример суда региональной интеграции. Не так уж сложно ожидать, что судьи в судах субрегиональных судов также будут искать вдохновение в других местах с целью формирования и развития своего подхода к осуществлению своей юрисдикции в области прав человека и, по крайней мере, использовать пример наиболее активного международного суда - ЕСПЧ.

Субсидиарность и пределы усмотрения в правозащитной юрисдикции судов субрегиональных экономических сообществ.

Все вышеперечисленные аргументы определяют три суда субрегиональных экономических сообществ в качестве потенциальных кандидатов на принятие судебных доктрин, которые институционализируют субсидиарность как часть их юрисдикции.

Суд ЭКОВАС.

Институциональная основа.

Учредительный документ суда ЭКОВАС 1991 года [14] не содержал положений, касающихся юрисдикции суда по вопросам прав человека и прямого доступа к нему для отдельных лиц; вместо этого компетенция, предоставленная суду, распространялась только на дела, возбужденные государством или органами глав государств и правительств, высшим органом, принимающим решения ЭКОВАС [15]. Протокол официально вступил в силу в конце 1996 года, однако до 31 Января 2001 года, до того, как Суд ЭКОВАС начал свою работу с приведения к присяге первого набора семи судей. Уже в самом первом деле (предполагаемом нарушении права на свободу передвижения людей), исключение индивидуального доступа в суд было оспорено заявителем, который попросил суд дать исчерпывающее толкование своего юрисдикционного полномочия, суд отказался ввиду простой и ясной формулировки соответствующего положения[16]. Тем не менее, решение вызвало успешную лоббистскую кампанию, в том числе самими судьями, чтобы распространить юрисдикцию суда ЭКОВАС на дела по правам человека, поданные физическими лицами, что и произошло в соответствии с протоколом 2005 года[17]. Суд ЭКОВАС, таким образом, имеет политически санкционированую и, следовательно, гораздо менее спорную юрисдикцию по правам человека, чем два других суда. Тем не менее, расширение юрисдикции «Определить нарушение прав человека, которое имеет место в любом государстве-члене» (новая статья 9 (4)) и доступа к «лицам, ходатайствующим о предоставлении помощи в случае нарушения их прав человека» (новая статья 10 лит. г) не сопровождается каким-либо явным каталогом прав человека, который должен применяться. В результате «неопределенный характер юрисдикции Суда в области прав человека» [18], можно сказать, «представляет риски для суда, а именно, что его новая юрисдикция в области прав человека может быть оспорена в широком понимании этой быстро развивающейся области международного права». Без «Билля о правах ЭКОВАС», Суд ЭКОВАС использовал ссылки на «Африканскую хартию прав человека и народов» и на «основные принципы сообщества» и на гарантию «правопорядка в… других международных инструментах» [19] как разрешение на надзор за «реализацией [правами] прав человека, содержащимися во всех международных документах», в которых государства-члены ЭКОВАС являются сторонами. Это довольно обширная предметная юрисдикция, которую Суд ЭКОАС требует для себя, и пределы усмотрения, в свою очередь, могут быть восприняты как полезный инструмент для «воздействия этого юрисдикционного удара».

Процессуальная субсидиарность: исчерпание внутренних средств правовой защиты.

В равной степени заметно и резко контрастирует со всеми другими существующими региональными и глобальными режимами прав человека, нормы расширяющие доступ к суду ЭКОВАС для физических лиц, прямо не были обусловлены предварительным исчерпанием внутренних средств правовой защиты; на самом деле, единственные требования приемлемости, которые упомянуты, - то, что жалобы не должны быть анонимными и не должны быть рассмотрены другим международным судом[20]. Государство-ответчики неоднократно возражали против жалоб на том основании, что внутренние средства правовой защиты не были исчерпаны и предложили суду импортировать эту доктрину в свою судебную практику, подразумевая, что правило исчерпания является правилом, в целом применимым к судам по правам человека [21]. Это обычное договорное требование, норма обычного международного права и прецедентное право международных судов. В этом контексте следует отметить, что, когда реформа юрисдикционного режима суда ЭКОВАС впервые была официально предусмотрена в Протоколе о демократии и благом управлении 2001 года, план заключался в том, чтобы «предоставить суду полномочия рассматривать, в частности, дела, связанные с нарушениями прав человека, после того, как все попытки решить вопрос на национальном уровне потерпели неудачу» [22].

Суд ЭКОВАС, однако, отказался рассматривать правило исчерпания как подразумеваемое требование приемлемости в соответствующих правовых текстах, вместо этого предпочитая закрепить свой статус, фактически, как суд по правам человека первой инстанции. По мнению суда, отсутствие явного требование в протоколе 2005 года является определяющим и превосходит любые противоречивые предыдущие положения. Однако, суду ЭКОВАС не было бы ни невозможно, ни немыслимо принять аргумент о том, что требование об исчерпании составляет обычное правило, которое применяется, несмотря на отсутствие явных оговорок.

Он мог бы сделать это, следуя позиции Международного Суда (ICJ) в деле ELSI, в котором МУС отметил - в структурно сопоставимом контексте дипломатической защиты и отсутствия четкого правила исчерпания в соответствующем договоре - что «важный принцип обычного международного права [нельзя] считать негласным, если в нем нет слов, указывающих на намерение сделать это»[23]. В качестве альтернативы, суд ЭКОВАС мог бы заявить об инверсии доктрины подразумеваемых полномочий, состоящей в том, что эффективное осуществление юрисдикции суда по правам человека обязательно требует, чтобы дела, рассматриваемые до его рассмотрения, рассматривались на национальном уровне. Однако суд не сделал этого.

Примечательно, что инициатива Гамбии 2009 года по введению, в частности, требования об исчерпании внутренних средств правовой защиты, вызванного двумя процедурами суда ЭКОВАС, с которыми гамбийские правительства совершенно не согласились, потерпела неудачу, по-видимому, потому, что ее корыстная мотивация была слишком очевидной и была вызвана противодействием неправительственных организаций (НПО) и правительства из [13]. В результате, «оставив в силе эту судебную юрисдикцию, полномочия Суда по правам человека теперь опираются на более прочную основу, чем когда государства-члены впервые предоставили Суду такие полномочия в 2005 году».

Основная субсидиарность: судебное уважение.

Ни «субсидиарность», ни «предел усмотерния», ни «почтение» нигде не фигурируют в суждениях суда ЭКОВАС на сегодняшний день [13]. В качестве примера можно привести решение 2012 года, касающееся различных предполагаемых нарушений в результате широко распространенной утечки, сопровождающей добычу нефти в дельте Нигера. Не нужно следовать аргументу государства-ответчика о том, что «экономические, социальные и культурные права, являясь простыми политическими директивами, не подлежат судебной ответственности и не подлежат принудительному исполнению» [24], чтобы признать, что такие права, в том числе в отношении «общих удовлетворительных условий», согласно статье 24 Африканского Устава могут быть предоставлены на разных, но нормативно все еще оправданных уровнях. Однако, Суд ЭКОВАС не участвовал ни в каком таком обсуждении и вместо этого счел достаточным определить, что защитные меры, о которых утверждала, Нигерия, оставались неэффективными и действительно часто неосуществленными [24].

В другом решении Суд ЭКОВАС, по-видимому, предоставил государствам-членам дискреционные и не подлежащие пересмотру полномочия по принятию решений, когда он отрицал нарушение свободы передвижения в рамках ЭКОВАС, в частности, в связи с существованием исключения "внутренней безопасности", однако не запрашивал, является ли требование «внутренней безопасности» оправданным или на каких условиях оно может быть использовано на законных основаниях. В контексте ЕКПЧ именно допустимые ограничения прав по причинам, в частности, общественного порядка и национальной безопасности, включены в оговорки об ограничениях статей 8-11 ЕКПЧ, которые обычно инициируют взаимодействие с допустимой оценкой в сфере юриспруденции ЕКПЧ, однако, в суде ЭКОВАС не уточняются отношения между внутренними полномочиями по применению исключения безопасности и его собственными полномочиями по рассмотрению.

Единственной областью, в которой суд ЭКОВАС прямо выразил свое почтение, является отношение к национальным судам: суд ЭКОВАС неоднократно отказывался принимать жалобы относительно решений национальных судов, утверждая, что он «не может выносить решения по решениям национальных судов» [25], потому что он «не является Апелляционным судом» и «обжалование решений Национального суда государств-членов не являются частью полномочий суда» [26]. В одном случае, касающемся обвинений в произвольном задержании суд ЭКОВАС, например, просто отметил, что «арест и содержание заявителя под стражей были осуществлены во исполнение судебного решения, вынесенного национальным уголовным судом.

Это решение представляет собой правовую основу, и онj не подпадает под юрисдикцию Суда, чтобы рассматривать вопрос о том, является ли такое решение обоснованным или необоснованным»[27]. В другом решении Суд ЭКОВАС ссылается на принцип res judicata в качестве оправдания своего подхода[28]. В связи с отказом Суда «рассматривать себя в качестве механизма проверки или надзора за решениями, принимаемыми национальными судами» , образовавшаяся институциональная структура была описана как горизонтальная «конкурирующая компетенция», в которой суд ЭКОВАС предоставляет просто альтернативный форум для национальных судов.

Эта категоричная принадлежность к полномочиям по рассмотрению с учетом национальных судебных решений, которые, как пояснил один из комментаторов, названа «страусиным подходом», проблематична, поскольку приведенное для нее обоснование не позволяет провести различие между рассмотрением апелляционной жалобы и надзором по правам человека: при осуществлении последнего суду ЭКОВАС не пришлось бы пересматривать «правильность» внутреннего решения в свете национального законодательства - функцию апелляционной проверки, которая, как правило можно сделать вывод, является частью официально распределенной компетенции суда ЭКОВАС, если какой-либо внутренний суд, принимая свое решение в соответствии с национальным законодательством, также соблюдал требования применимых норм в области прав человека.

Исключение судов из-под надзора из-за явного желания суда ЭКОВАС не посягать на местную судебную власть означает, что различные процессуальные гарантии справедливости, которые являются частью международного права в области прав человека - и которые были использованы в случаях до его принятия, - становятся фактически незаметными для суда ЭКВОАС. Однако, как известно из европейского контекста, нарушения этих прав действительно являются одними из наиболее частых, обнаруженных ЕСПЧ. Основанный на пределах усмотрения подход к пересмотру судебных решений внутри страны, при этом суд ЭКОВАС определяет зоны усмотрения, в которых национальные суды могут свободно толковать требования правозащитных обязательств, применимых к ним, такие как гарантии справедливого судебного разбирательства, в то же время определяя границы этого усмотрения, могли бы быть более подходящим решением с точки зрения прав человека.

Восточноафриканский суд (ВАС)

Институциональный фон

Суд Восточноафриканского суда был создан в рамках восстановления Восточноафриканского сообщества в 1999 году, и его юрисдикция распространяется, в частности, на жалобы, поданные лицами, которые утверждают, что государство-член или само Восточноафриканское сообщество нарушили положения Договора о создании Восточноафриканского сообщества (Договора ВАС), а решениям Суда явно отдается приоритет над решениями национальных судов «по аналогичной жалобе». В 2007 году, после политически спорного дела в отношении кенийских выборов в Законодательное собрание Восточной Африки [29], поправки к договору реструктурировали суд ВАС в первую инстанцию и апелляционный отдел, наложили определенные ограничения на юрисдикцию суда и наложил на отдельные заявления условие об ограничении на два месяца.

Распространение юрисдикции суда на вопросы прав человека прямо обусловлено будущим принятием протокола на этот счет. В то же время «основополагающие принципы» Договора ВАС содержатся в статье 6 лит. d) принцип «благого управления, включая… признание, поощрение и защиту прав человека и народов [»] в соответствии с положениями Африканской хартии прав человека и народов и ее «принципов работы» в статье 7 (2), государства-члены «обязуются соблюдать принципы надлежащего управления, включая соблюдение принципов демократии, верховенства закона, социальной справедливости и соблюдения общепризнанных стандартов прав человека». Начиная с решения 2007 года, суд ВАС истолковал эти положения как обеспечивающие достаточную основу для рассмотрения дел с правозащитным аспектом [30], и использовал эту компетенцию в нескольких последующих случаях.

Руководствуясь решением апелляционного отдела [31], практика суда ВАС заключалась в том, чтобы решать вопросы прав человека в первую очередь как часть приверженности принципу «надлежащего управления». Как и в случае с судом ЭКОВАС, юрисдикция в отношении этих вопросов, связанных с правами, создается с помощью «судебного правотворчества» и «смелостью толкования» [29] суда Договора ВАС и принципов, включенных в него, чтобы расширить предметную компетенцию суда. И, как и в ЭКОВАС, также нет конкретного каталога прав человека - только «намек на такие права в ряде его положений»[32], на который распространяется эта юрисдикция, несмотря на упоминание Африканской хартии, которую суд воздержался интерпретировать и применять непосредственно.

Договор ВАС не содержит четкого положения об исчерпании внутренних средств правовой защиты. Примечательно, что апелляционный отдел суда подтвердил, что правило исчерпания местных средств правовой защиты является частью обычного права, но отметил, что «хотя Суд может быть гибким в толковании принципа правила местной защиты, он должен быть осторожным, чтобы не исказить явное намерение Договора ВАС» [35].

Впоследствии отдел первой инстанции поддержал это толкование, заявив, что «в этом Суде есть устоявшийся принцип, что стороне не нужно исчерпывать местные средства правовой защиты, прежде чем обращаться в этот Суд» [34].

Субсидиарность: судебное почтение.

Прямые ссылки на «пределы усмотрения» встречаются в двух суждениях Суда ВАС , но ни одно из них не связано с правами человека. Второе обращение осуществляется самим судом ВАС, опровергая обвинение заявителя в том, что некоторые решения Саммита глав государств и правительств ВАС в отношении дальнейшей интеграции противоречили законодательству ВАС. В ответ суд отмечает, что «с учетом всей сферы действия Договора ВАС, а также цели и задач этого Договора (для обеспечения экономической интеграции и, в конечном итоге, Политической федерации Восточной Африки), Саммиту… должна быть разрешена надлежащая гибкость, разумная свобода действий и значительная свобода усмотрения при осуществлении своих полномочий в соответствии с Договором [35].

В своих суждениях о правах человека, не формулируя его с точки зрения разницы, заявления суда скорее указывают на то, что он не склонен рассматривать и принимать общую судебную доктрину, которая признает необходимость в уважении. Одно из следствий можно найти в деле Мохочи против Уганды[36], которое касалось отказа Уганды без каких-либо объяснений допустить заявителя, члена кенийского отделения Международной комиссии юристов, в страну по прибытии в аэропорт Энтеббе. Чтобы поддержать свой аргумент, что статья 6 ( d) поднимает «политические вопросы, на которые не может ответить этот Суд», Уганда ссылалась на внутреннее дело 2011 года, в котором Конституционный суд Уганды воздерживался от рассмотрения петиции, в которой утверждалось, что правительство не вкладывает достаточные средства в охрану здоровья матери», поскольку оно носило политический характер и соответствующие вопросы политики »[36]. Как было заявлено судом ВАС, национальный суд по этому делу признал «что исполнительная власть несет политическую и юридическую ответственность за определение, формулирование и реализацию государственной политики и что у Суда нет полномочий определять или обеспечивать выполнение своей юрисдикции по вопросам, требующим анализа правительственной политики сектора здравоохранения, пересмотра некоторых вопросов, их реализации и, если таковой, он заменяет усмотрение исполнительной власти, предоставленное ему законом.»

Эта позиция действительно квалифицируется как уважение, полагаясь на распределение полномочий и относительного опыта в качестве причин второго порядка. Суд ВАС , однако, ясно дал понять, что такая логика не должна играть никакой роли в контексте законодательства ВАС, добавив, что он «не смог найти связь между фактами цитируемого органа и настоящей ссылкой, где спор заключается в том, нарушило ли Государство-партнер конкретные положения Договора[36]. Однако остается неясным, является ли это возражение внутренним характером упомянутого прецедента или неприменимостью логики почтения, выраженной в нем.

В других случаях, когда почтение могло быть предоставлено, суд также опровергает связанные с ответами просьбы респондентов. Что касается продолжающегося разложения Уганды и, как следствие, других государств-членов, на заключение протокола о расширении юрисдикции Суда ВАС, как это предусмотрено в статье 27 (2) Генеральный секретарь ВАС заявил, что «продление апелляционной юрисдикции для Восточноафриканского Суда является непостоянной исполнительной функцией, которую следует оставить в рамках работы и программ Совета». Суд, однако, установил, что продолжающаяся задержка в заключении такого протокола «ставит под угрозу достижение целей и реализацию положений Соглашения» и представляет собой нарушение принципов «благого управления» [37].

Параллельно с практикой суда ЭКОВАС, единственная ситуация, когда суд ВАС проявляет почтение, - это пересмотр внутренних судебных решений. Статья 30 (1) Договора ВАС наделяет суд юрисдикцией в отношении отдельных заявлений для определения «законности любого закона, постановления, директивы, решения или действия государства-участника или учреждения Сообщества на основании того, что такой закон, постановление, директива, решение о нарушении является незаконным или нарушает положения данного Соглашения. В одном из первых случаев, связанных с внутренним решением, суд ВАС определил, без убедительного объяснения, что юрисдикция в соответствии со статьей 30 (1) не распространяется на «судебные решения». Последние могут быть подвергнуты необходимому расследованию или проверке только в порядке апелляции или пересмотра [38]. Как отмечалось выше, в то время как другие суды по правам человека также воздерживаются от пересмотра внутренних решений в свете внутреннего законодательства, они обычно тщательно проверяют их на соответствие применимым международно-правовым стандартам. Вполне может быть, что суд ВАС в рассматриваемом деле рассматривал национальный суд как действующий в пределах его законной зоны усмотрения, в результате заслуживая уважения, но это не выражено в этих терминах; вместо этого, суд ВАС просто отмечает, что для целей мирного разрешения внутренних споров он считает, что принятое решение имело место, но «что решение ошибочно или неверно, не имеет значения» [38].

Короче говоря, в прецедентном праве суда ВАС нет никакой доктрины предела усмотрения, которая будет стремиться разграничить любые дискреционные пространства для принятия решений государством-ответчиком, а только полное право отказаться от судебного пересмотра внутригосударственных судебных решений.

Трибунал Сообщества по вопросам развития Южной Африки (SADC)

Институциональная основа

Трибунал САДК, уже предусмотренный в учредительном договоре САДК 1992 года, был в конечном итоге создан в 2005 году. Протокол, в котором рассматривались особенности проекта трибунала, был принят в 2000 г. и вступил в силу 14 августа 2001 г. в рамках капитального пересмотра Договора САДК. Хотя юрисдикция трибунала охватывала с самого начала споры между государствами-членами, а также между государствами-членами и частными лицами, в протоколе о юрисдикции в отношении споров о правах человека нет явного согласия - действительно, такая компетенция рассматривалась, но была отклонена.

Тем не менее, трибунал истолковал именно такую предметную юрисдикцию в своем самом первом деле, к уже известной в настоящее время судебной тяжбе по делу Кэмпбелл против Зимбабве в отношении реформ аграрной земли в Зимбабве Роберта Мугабе. Утверждалось, что рассматриваемая земельная реформа в деле Кэмпбелла была ориентирована почти исключительно на белых землевладельцев, и в любом случае исключала возможность судебного надзора за экспроприацией, осуществляемой в соответствии с ними. Трибунал принял общую приверженность САДК и государств-членов «принципам прав человека, демократии и верховенства закона» в Договоре САДК и тот факт, что трибунал, несомненно, обладает юрисдикцией в отношении последнего, является достаточным для рассмотрения этого случая. Зимбабве, со своей стороны, возразило, что «Договор только устанавливает принципы и цели САДК и не устанавливает стандарты, по которым могут оцениваться действия государств-членов», что «Трибунал не может заимствовать эти стандарты из других договоров, поскольку это будет означать принятие законов от имени государств-членов САДК» и что« в первую очередь, должен быть принят Протокол о правах человека и аграрной реформе, с тем чтобы реализовать принципы, изложенные в Договоре».

Трибунал, однако, дал короткую оценку этим возражениям и обнаружил включение вышеуказанных принципов и разрешение на развитие собственной юрисдикции Сообщества, принимая во внимание применимые договоры, общие принципы и правила публичного международного права и любые нормы и принципы права государств-членов достаточно, чтобы подтвердить свою юрисдикцию в отношении вопросов, связанных с правами человека[39]. В итоге трибунал признал за Зимбабве нарушение правопорядка, гарантирующего доступ к судам (который исключался при проведении земельной реформы в Зимбабве) и в нарушение положения о недискриминации Договора САДК (статья 6 (2)). Как известно, после успешного лоббирования в Зимбабве, суд был фактически приостановлен в 2010 году и в настоящее обсуждается возобновление его работы, юрисдикция которого будет ограничена межгосударственными спорами. Пока трибунал решил в общей сложности 3 дела, касающихся прав человека, в то время как другие дела остались незавершенными из-за его приостановки [40].

Процессуальная субсидиарность: исчерпание внутренних средств правовой защиты.

В отличие от двух других судов субрегиональных экономических сообществ, осуществление юрисдикции первоначального трибунала было сделано с учетом требования об исчерпании внутренних средств правовой защиты, которое гласило, что «физическое или юридическое лицо должно подать иск против государства-члена, если он или она исчерпал все доступные средства правовой защиты или не может действовать в рамках национальной юрисдикции » [39]. В двух из трех рассмотренных делах по правам человека, Трибунал, однако, отказался от требования, потому что потенциальные внутренние средства правовой защиты были признаны неэффективными в свете преобладающей судебной практики, которая подтвердила исключение судебного пересмотра решений земельной реформы в Зимбабве. В третьем случае исчерпание не было явно подано в качестве проблемы приемлемости, так как Зимбабве выбрал не участвовать, и трибунал не рассматривал это proprio motu, но так как трибунал признал за Зимбабве нарушение права на эффективное средство правовой защиты в связи с неисполнением правительством внутренних судебных решений в отношении государства, требование об исчерпании внутренних средств правовой защиты в этом случае также считалось бы неработоспособным.

По словам трибунала, обоснование исчерпания местных средств правовой защиты заключается в том, что «местные суды должны сначала заняться этим вопросом, потому что они имеют все возможности для решения правовых вопросов, связанных с национальным законодательством, находящимся на их рассмотрении »[41]. Стоит отметить два момента.

Во-первых, правило исчерпания местных средств правовой защиты здесь обосновывается ссылкой на надлежащее применение национального, а не международного права, то есть оно прямо не связано с предоставлением государству-ответчику возможности исправить предполагаемое нарушение, касающееся самого международного права, прежде чем подать жалобу на (суб)региональный уровень. Во-вторых, в отличие от стандартного обоснования субсидиарности ЕСПЧ - в форме пределов усмотрения, но также применимое к правилу исчерпания - что «из-за их непосредственного знания своего общества и его потребности, национальные власти в принципе находятся в лучшем положении, чем международный суд, чтобы оценить необходимость ограничения прав отдельных лиц», Трибунал САДК не говорит о сравнительно лучшем позиционирование - будь то по демократическим или эпистемическим причинам - национальных властей сделать соответствующие юридические определения, которые затем будут способствовать большему уважению к их юридическому контексту, в котором были сделаны эти заявления, конечно, отличается и поэтому не следует придавать слишком большого значения последствиям этих формулировок, но это различие все еще наводит на мысль, и, в случае Трибунала САДК, с его либеральной позицией в отношении своей юрисдикции в отношении прав человека.

Основная субсидиарность: судебное уважение

Учитывая, что юрисдикция Трибунала по правам человека САДК основывалась на базисе который открыл его « с момента его создания ... до обвинений в том, что он был активистом или нарушал свой мандат, принимая решения по вопросам прав человека, как основного содержания человека положения о правах в рамках Договора были ... с текстовой точки зрения "второстепенной важности" [42], можно было ожидать, что трибунал будет склонен противодействовать любой потере в воспринимаемой легитимности со стороны государств посредством доктрины предоставления почтения, не в последнюю очередь с тех пор, как правительства государств-членов САДК неоднократно демонстрировали свое нежелание передачи или объединения суверенитета на наднациональном уровне[42], предпочтение в пользу принятия решений на национальном уровне, о которых должны знать судьи. Еще ни в одном из постановлений и в решениях трибунала нет какого-либо явного упоминания о свободе усмотрения или сопоставимой доктрине, или попытка указать пределы политического пространства, в пределах которого государства пользуются некоторой свободой выбора, не подлежащей строгому судебному контролю.

Только в одном месте возникает соответствующее соображение, если только между строк, когда суд, кажется, подтверждает законное право Зимбабве проводить программу земельной реформы, если она не является произвольной, выплачивается справедливая компенсация, а земля фактически распределяется среди ранее находящихся в неблагоприятном положении групп [41]. Это можно было бы расценить как отголосок ЕСПЧ. Последовательное подтверждение того, что с ссылкой на вмешательство в права собственности, государство имеет широкие пределы усмотрения «в соответствии с общими интересами» [41], включая экспроприацию частной собственности, до тех пор, пока будет достигнут справедливый баланс между общими и частными интересами. Тем не менее, ни один из других случаев не имеет аналогичных соображений.

Заключение

Три субрегиональных суда, рассмотренные в этой статье, являются вероятными кандидатами на поддержку субсидиарности в форме исчерпания внутренних средств правовой защиты и доктрины предела усмотрения: все трое рано или поздно вступили на путь защиты прав человека, несмотря на отсутствие четкого распределения такой юрисдикции и отсутствия четко определенного перечня прав, которые эта юрисдикция должна была покрыть. Формирование доброй воли и воспринимаемой легитимности среди правительств, которые обычно осуждают любые посягательства на национальный суверенитет, могло бы восприниматься как инструментально желательное для молодых судов без опыта соблюдения нормативных требований. Тем не менее, несмотря на эти якобы благоприятные условия, ни один из трех судов не высказал предположение о применимости, в силу своего характера в качестве нормы обычного международного права, требования об исчерпании внутренних средств правовой защиты, если это еще не сделано предусмотренные договором или путем принятия судебной политики доктрины пределов усмотрения. И в одном контексте, где почтение распространялось на решения национальных учреждений суд ЭКОВАС и суд ВАС - решения национальных судов - это почтение было результатом воздержания пересмотра, а не баланса между властью внутренних и региональных судов, что является характеристикой пределов судебного усмотрения.

Есть несколько возможных объяснений отсутствия, особенно границ оценки в судебной практике этих судов. Во-первых, достоинства многих дел может восприниматься как движимый в первую очередь фактами, а не столько аспектами юридического толкования и несогласия. При отсутствии необходимости обращаться к интерпретации применимых норм, судьи, возможно, просто не видели необходимости разрабатывать доктрину пределов усмотрения для решения дел. Второе объяснение является как нормативным, так и инструментальным: одной из причин, объясняющих использование пределов усмотрения в Европе, является демократический характер сторон в ЕСПЧ. Будет справедливо сказать, что демократический характер для сравнения, из многих стран, подпадающих под юрисдикцию трех судов, еще не так твердо укоренился. Вместо того, чтобы оказывать уважение демократически законным местным судам, три суда субрегиональных экономических сообщества могли бы посчитать более важным установить четкие обязательства по устранению демократических недостатков в государствах-членах без ослабления эффекта, введя в то же время понятие интерпретационного усмотрения. В-третьих, и соответственно, основная аудитория, с которой суды видят себя, и чью доброжелательность они стремятся получить и поддерживать, возможно, не государства-ответчики, а гражданское общество – субъекты, которые предоставляют им дела и поддерживают их авторитет, и эта аудитория как правило, менее заинтересована в том, чтобы ослабить государства в некоторой степени через доктрину судебного почтения, а скорее в эффективном обуздании государственной власти. Как показал случай ЭКОВАС, где поддержка со стороны гражданского общества, среди прочих факторов, является достаточно сильной, суд может быть в состоянии выдерживать нападения на него; а где оно (гражданское общество) слабое, как в случае с Трибуналом САДК, суд может понести неблагоприятные последствия.

Пределы усмотрения и правила исчерпания внутренних средств правовой защиты сыграли полезные и нормативно оправданные роли в контексте европейской системы прав человека, но, как показано в этой статье, автоматического действия в отношении их принятия при вынесении решений по правам человека не существует. Структурное сходство является просто разрешающим условием, не определяющим, а конкретные политико-правовые факторы, которые в одном институциональном контексте способствуют принятию вариантов принципа субсидиарности, а в другом контексте могут быть перевешены или смещены силами и соображениями, которые работают против него.

Библиография
1.
Treaty on European Union (TEU), Article 5 (3), 2010 O.J. (C 83) 18 (30 March 2010)
2.
Andreas von Staden, ‘Subsidiarity in Regional Integration Regimes in Latin America and Africa’, Law & Contemporary Problems 79, no. 2 (2016): 27–52.
3.
Dominic McGoldrick, ‘A Defence of the Margin of Appreciation and an Argument for Its Application by the Human Rights Committee’, International & Comparative Law Quarterly 65 (2016): 21–60;
4.
Legg, The Margin of Appreciation in International Human Rights Law, 1.
5.
Andreas Føllesdal, ‘Subsidiarity and International Human Rights Courts: Respecting SelfGovernance and Protecting Human Rights – or Neither?’, Law & Contemporary Problems 79, no. 2 (2016): 148.
6.
Philipp Kiiver, The Early Warning System for the Principle of Subsidiarity: Constitutional Theory and Empirical Reality (London and New York: Routledge, 2012), Ch. 4.
7.
Cesare Romano, ‘The Rule of Prior Exhaustion of Domestic Remedies: Theory and Practice inInternational Human Rights Procedures’, in International Courts and the Development ofInternational Law: Essays in Honor of Tullio Treves, ed. Nerina Boschiero et al. (The Hague: TMC Asser Press, 2013), 563 and 564
8.
Amos Enabulele and Bright Bazuaye, ‘Setting the Law Straight: Tanganyika Law Society & anor v. Tanzania and Exhaustion of Domestic Remedies before the African Court’, Mizan Law Review 8, no.1 (2014): 237–51.
9.
Jachtenfuchs and Krisch, ‘Subsidiarity in Global Governance’, 16
10.
Louis Henkin, ‘International Law: Politics, Values and Functions’, in Collected Courses of the Hague Academy of International Law 216 (1989): 250.
11.
Yuval Shany, ‘Toward a General Margin of Appreciation Doctrine in International Law?’, European Journal of International Law 16 (2005): 907–40.
12.
Sanele Sibanda, ‘Beneath It All Lies the Principle of Subsidiarity: The Principle of Subsidiarity in the African and European Regional Human Rights Systems’, Comparative and International Law Journal of Southern Africa 40 (2007): 438–40.
13.
Karen Alter, Laurence Helfer, and Jacqueline McAlister, ‘A New International Human Rights Court for West Africa: The ECOWAS Community Court of Justice’, American Journal of International Law 107 (2013): 748.
14.
Protocol A/P.1/7/91 on the Community Court of Justice, 6 July 1991. The 1975 Treaty of theEconomic Community of West African States, 28 May 1975, 14 I.L.M. 1200 (1975)
15.
Protocol on the Community Court of Justice, Article 9.
16.
Afolabi v. Nigeria, case no. ECW/CCJ/APP/01/03, ECCJ judgment of 27 April 2004, para. 54.
17.
Supplementary Protocol A/SP.1/01/05 Amending Protocol A/P.1/7/91 Relating to the Community Court of Justice, 19 January 2005
18.
Helen Chuma-Okoro, ‘The Nigerian Constitution, the ECOWAS Treaty and the Judiciary: Interplay of Roles in the Constitutionalization of Free Trade’, Global Journal of Comparative Law 4 (2015): 64
19.
Socio-Economic Rights and Accountability Project (SERAP) v. Nigeria, case no. ECW/CCJ/ APP/08/09, ECCJ judgment of 14 December 2012, paras 25–30.
20.
Supplementary Protocol A/SP.1/01/05, Article 4 (introducing new Article 10 lit. d nos (i) and (ii))
21.
Ocean King Nigeria Ltd v. Senegal, case no. ECW/CCJ/APP/05/08, ECCJ judgment of 8 July 2011, para. 7, with Senegal ‘posit[ing] that in international courts like [the 1128 A. von Staden ECCJ], local remedies, judicial or not, ought to be exhausted before the court could assume jurisdiction’.
22.
Protocol on Democracy and Good Governance, Article 39 (emphasis added)
23.
Case Concerning Elettronica Sicula S.p.A (ELSI) (U.S. v. Italy), ICJ judgment of 20 July 1989, para. 50.
24.
SERAP v. Nigeria, para. 34.
25.
Keita v. Mali, case no. ECW/CCJ/APP/05/06, ECCJ judgment of 22 March 2007, para. 26
26.
Ugokwe v. Nigeria, case no. ECW/CCJ/APP/02/05, ECCJ judgment of 7 October 2005, para. 32.
27.
Koraou v. Niger, case no. ECW/CCJ/APP/0808, ECCJ judgment of 27 October 2008, para. 91.
28.
Umar v. Nigeria, case no. ECW/CCJ/APP/12/11, ECCJ judgment of 14 December 2012, para. 21.
29.
Ally Possi, ‘The East African Court of Justice: Towards Effective Protection of Human Rights in the East African Community’, Max Planck Yearbook of United Nations Law 17 (2013): 186.
30.
Katabazi & 21 Others v. Secretary General of the EAC & the Attorney General of Uganda, case no. 1 of 2007, EACJ judgment of 11 November 2007, para. 46.
31.
Attorney General of Kenya v. Independent Medical Legal Unit, 10
32.
Attorney General of Rwanda v. Rugumba, appeal no. 1 of 2012, EACJ judgment of 1 June 2012, para. 24.
33.
Democratic Party v. Secretary-General of the EAC, Attorney General of Uganda & Others, case no. 2 of 2012, EACJ judgment of 29 November 2013, paras 55 and 63
34.
Kyarimpa v. Attorney General of Uganda, case no. 4 of 2013, EACJ judgment of 28 November 2014, para. 71.
35.
Kahoho v. Secretary General of the EAC, appeal no. 2 of 2013, EACJ judgment of 28 November 2014, para. 65.
36.
Mohochi v. Attorney General of Uganda, case no. 5 of 2011, EACJ judgment of 17 May 2013
37.
Sibalu v. Secretary General of the EAC, Attorney General of Uganda & Others, case no. 1 of 2010, EACJ judgment of 30 June 2011, 41 and 42
38.
Ariviza & Mondoh v. Attorney General of Kenya & Secretary General of the EAC, case no. 7 of 2010, EACJ judgment of 30 November 2011, 25.
39.
Protocol on SADC Tribunal,
40.
y Gerhard Erasmus, ‘The New Protocol of the SADC Tribunal: Jurisdictional Changes and Implications for SADC Community Law’, tralac working paper no. US15WP01/2015
41.
Campbell & Others v. Zimbabwe, para. 33.
42.
Frederick Cowell, ‘The Death of the Southern African Development Community Tribunal’s Human Rights Jurisdiction’, Human Rights Law Review 13 (2013): 157 (reference omitted); see also Mwiza Jo Nkhata, ‘The Role of Regional Economic Communities in Protecting and Promoting Human Rights in Africa: Reflections on the Human Rights Mandate of the Tribunal of the Southern African Development Community’, African Journal of International & Comparative Law 20 (2012): 87–109.
References (transliterated)
1.
Treaty on European Union (TEU), Article 5 (3), 2010 O.J. (C 83) 18 (30 March 2010)
2.
Andreas von Staden, ‘Subsidiarity in Regional Integration Regimes in Latin America and Africa’, Law & Contemporary Problems 79, no. 2 (2016): 27–52.
3.
Dominic McGoldrick, ‘A Defence of the Margin of Appreciation and an Argument for Its Application by the Human Rights Committee’, International & Comparative Law Quarterly 65 (2016): 21–60;
4.
Legg, The Margin of Appreciation in International Human Rights Law, 1.
5.
Andreas Føllesdal, ‘Subsidiarity and International Human Rights Courts: Respecting SelfGovernance and Protecting Human Rights – or Neither?’, Law & Contemporary Problems 79, no. 2 (2016): 148.
6.
Philipp Kiiver, The Early Warning System for the Principle of Subsidiarity: Constitutional Theory and Empirical Reality (London and New York: Routledge, 2012), Ch. 4.
7.
Cesare Romano, ‘The Rule of Prior Exhaustion of Domestic Remedies: Theory and Practice inInternational Human Rights Procedures’, in International Courts and the Development ofInternational Law: Essays in Honor of Tullio Treves, ed. Nerina Boschiero et al. (The Hague: TMC Asser Press, 2013), 563 and 564
8.
Amos Enabulele and Bright Bazuaye, ‘Setting the Law Straight: Tanganyika Law Society & anor v. Tanzania and Exhaustion of Domestic Remedies before the African Court’, Mizan Law Review 8, no.1 (2014): 237–51.
9.
Jachtenfuchs and Krisch, ‘Subsidiarity in Global Governance’, 16
10.
Louis Henkin, ‘International Law: Politics, Values and Functions’, in Collected Courses of the Hague Academy of International Law 216 (1989): 250.
11.
Yuval Shany, ‘Toward a General Margin of Appreciation Doctrine in International Law?’, European Journal of International Law 16 (2005): 907–40.
12.
Sanele Sibanda, ‘Beneath It All Lies the Principle of Subsidiarity: The Principle of Subsidiarity in the African and European Regional Human Rights Systems’, Comparative and International Law Journal of Southern Africa 40 (2007): 438–40.
13.
Karen Alter, Laurence Helfer, and Jacqueline McAlister, ‘A New International Human Rights Court for West Africa: The ECOWAS Community Court of Justice’, American Journal of International Law 107 (2013): 748.
14.
Protocol A/P.1/7/91 on the Community Court of Justice, 6 July 1991. The 1975 Treaty of theEconomic Community of West African States, 28 May 1975, 14 I.L.M. 1200 (1975)
15.
Protocol on the Community Court of Justice, Article 9.
16.
Afolabi v. Nigeria, case no. ECW/CCJ/APP/01/03, ECCJ judgment of 27 April 2004, para. 54.
17.
Supplementary Protocol A/SP.1/01/05 Amending Protocol A/P.1/7/91 Relating to the Community Court of Justice, 19 January 2005
18.
Helen Chuma-Okoro, ‘The Nigerian Constitution, the ECOWAS Treaty and the Judiciary: Interplay of Roles in the Constitutionalization of Free Trade’, Global Journal of Comparative Law 4 (2015): 64
19.
Socio-Economic Rights and Accountability Project (SERAP) v. Nigeria, case no. ECW/CCJ/ APP/08/09, ECCJ judgment of 14 December 2012, paras 25–30.
20.
Supplementary Protocol A/SP.1/01/05, Article 4 (introducing new Article 10 lit. d nos (i) and (ii))
21.
Ocean King Nigeria Ltd v. Senegal, case no. ECW/CCJ/APP/05/08, ECCJ judgment of 8 July 2011, para. 7, with Senegal ‘posit[ing] that in international courts like [the 1128 A. von Staden ECCJ], local remedies, judicial or not, ought to be exhausted before the court could assume jurisdiction’.
22.
Protocol on Democracy and Good Governance, Article 39 (emphasis added)
23.
Case Concerning Elettronica Sicula S.p.A (ELSI) (U.S. v. Italy), ICJ judgment of 20 July 1989, para. 50.
24.
SERAP v. Nigeria, para. 34.
25.
Keita v. Mali, case no. ECW/CCJ/APP/05/06, ECCJ judgment of 22 March 2007, para. 26
26.
Ugokwe v. Nigeria, case no. ECW/CCJ/APP/02/05, ECCJ judgment of 7 October 2005, para. 32.
27.
Koraou v. Niger, case no. ECW/CCJ/APP/0808, ECCJ judgment of 27 October 2008, para. 91.
28.
Umar v. Nigeria, case no. ECW/CCJ/APP/12/11, ECCJ judgment of 14 December 2012, para. 21.
29.
Ally Possi, ‘The East African Court of Justice: Towards Effective Protection of Human Rights in the East African Community’, Max Planck Yearbook of United Nations Law 17 (2013): 186.
30.
Katabazi & 21 Others v. Secretary General of the EAC & the Attorney General of Uganda, case no. 1 of 2007, EACJ judgment of 11 November 2007, para. 46.
31.
Attorney General of Kenya v. Independent Medical Legal Unit, 10
32.
Attorney General of Rwanda v. Rugumba, appeal no. 1 of 2012, EACJ judgment of 1 June 2012, para. 24.
33.
Democratic Party v. Secretary-General of the EAC, Attorney General of Uganda & Others, case no. 2 of 2012, EACJ judgment of 29 November 2013, paras 55 and 63
34.
Kyarimpa v. Attorney General of Uganda, case no. 4 of 2013, EACJ judgment of 28 November 2014, para. 71.
35.
Kahoho v. Secretary General of the EAC, appeal no. 2 of 2013, EACJ judgment of 28 November 2014, para. 65.
36.
Mohochi v. Attorney General of Uganda, case no. 5 of 2011, EACJ judgment of 17 May 2013
37.
Sibalu v. Secretary General of the EAC, Attorney General of Uganda & Others, case no. 1 of 2010, EACJ judgment of 30 June 2011, 41 and 42
38.
Ariviza & Mondoh v. Attorney General of Kenya & Secretary General of the EAC, case no. 7 of 2010, EACJ judgment of 30 November 2011, 25.
39.
Protocol on SADC Tribunal,
40.
y Gerhard Erasmus, ‘The New Protocol of the SADC Tribunal: Jurisdictional Changes and Implications for SADC Community Law’, tralac working paper no. US15WP01/2015
41.
Campbell & Others v. Zimbabwe, para. 33.
42.
Frederick Cowell, ‘The Death of the Southern African Development Community Tribunal’s Human Rights Jurisdiction’, Human Rights Law Review 13 (2013): 157 (reference omitted); see also Mwiza Jo Nkhata, ‘The Role of Regional Economic Communities in Protecting and Promoting Human Rights in Africa: Reflections on the Human Rights Mandate of the Tribunal of the Southern African Development Community’, African Journal of International & Comparative Law 20 (2012): 87–109.

Результаты процедуры рецензирования статьи

В связи с политикой двойного слепого рецензирования личность рецензента не раскрывается.
Со списком рецензентов издательства можно ознакомиться здесь.

Предмет исследования - принцип «субсидиарности в юрисдикции судов субрегиональных экономических организаций в Африке по правам человека». Методология исследования – ряд методов, используемых автором: сравнительно-правовой, формально-юридический, анализ и синтез, логика и др. Актуальность хорошо обоснована автором и выражается в следующем: «Принцип субсидиарности в его различных проявлениях направлен как на распределение полномочий между различными уровнями управления, так и на фактическое осуществление перекрывающихся, неисключительных компетенций в многоуровневых системах управления». Вот эти вопросы «Ярким примером процессуальной реализации принципа субсидиарности является правило исчерпания внутренних средств правовой защиты, которое включено во многие региональные и глобальные договоры о правах человека в качестве требования приемлемости - это должно быть выполнено до того, как надзорные органы по договорам смогут рассмотреть индивидуальную жалобу» рассматриваются в статье. Научная новизна хорошо обоснована в исследовании автора. Она заключается в теоретическом обосновании принципа «субсидиарности в юрисдикции судов субрегиональных экономических организаций в Африке по правам человека», а именно «Пределы усмотрения и правила исчерпания внутренних средств правовой защиты». Стиль, структура, содержание заслуживают особого внимания. Исследование имеет все необходимые структурные элементы: актуальность, постановка проблемы, цели и задачи, методология, предмет, основная часть и выводы. Что может только приветствоваться. Стиль работы хороший, она легко читается и носит исследовательский характер. Содержание отражает существо статьи. Автор логично подводит читателя к существующей проблеме. В начале статьи автор акцентирует внимание читателя на предмете статьи. Он показывает, что «Основной пример институционализации субсидиарности как принципа, регулирующего использование частично совпадающих компетенций, можно найти в Европейском союзе (ЕС), который сделал его одним из его конституционных принципов [1], но он применяется и в других институциональных контекстах.[2]». Автор отмечает, что «Предел усмотрения является основной версией принципа субсидиарности. Предел усмотрения достигается за счет предоставления государствам дискреционного права принимать решения о том, как интерпретировать, осуществлять и применять права, закрепленные в Конвенции, в то же время подтверждая полномочия суда определять пределы этого усмотрения», «В контексте пределов усмотрения причины второго порядка, выдвинутые в пользу предоставления уважения аргументам государства-ответчика, включают в себя подтвержденную большую компетентность и опыт национальных органов власти для оценки необходимости определенных мер, препятствующих реализации прав человека, аспекты демократической легитимности национальных правительств и демократическое качество их процессов принятия решений, а также отсутствие консенсуса между государствами-участниками относительно значения, которое следует придавать конкретной норме [3]», «В целом, чтобы определить, имеют ли рассматриваемые в данной статье субрегиональные суды в своей судебной практике «предел усмотрения» или подходы, подобные усмотрению, нам необходимо искать решения, когда суды придают дополнительный вес аргументам и позициям государств-ответчиков на основании причин второго порядка, что приводит к «судебному уважению» доводов государств-ответчиков». Далее автор переходит к описанию «Ожидаемые факторы, способствующие принятию субсидиарности и пределов усмотрения» и проводимых в этой области исследований, он отмечает: «В этом разделе сформулированы несколько предположений относительно того, когда следует ожидать, что суды подтвердят принцип субсидиарности как принцип, лежащий в основе осуществления их юрисдикции посредством принятия требования об исчерпании внутренних средств правовой защиты и доктрин судебного почтения, подобных судебному усмотрению». Например, «… суды с юрисдикцией в области прав человека должны стать потенциальными кандидатами для принятия правила об исчерпании внутренних средств правовой защиты, а также доктрин свободы усмотрения». Он также пишет: «В отсутствии ощутимых внешних эффектов, наиболее серьезными могут считаться нормативные случаи прощения государств, а также судебные решения по правам человека с возможностю государства-ответчика первому исправить любые основанные на правах человека жалобы и проявить некоторое почтение в отношении их толкования и применения соответствующих норм». Далее автор пишет «Признание авторитета суда государствами, подпадающими под его юрисдикцию, представляется особенно важным для судебной инстанции, которая только что была создана», «Не так уж сложно ожидать, что судьи в судах субрегиональных судов также будут искать вдохновение в других местах с целью формирования и развития своего подхода к осуществлению своей юрисдикции в области прав человека и, по крайней мере, использовать пример наиболее активного международного суда - ЕСПЧ». При этом автор анализирует решения судов, работы ученых и делает правильный вывод: «Формирование доброй воли и воспринимаемой легитимности среди правительств, которые обычно осуждают любые посягательства на национальный суверенитет, могло бы восприниматься как инструментально желательное для молодых судов без опыта соблюдения нормативных требований». И переходя к анализу основного вопроса «Субсидиарность и пределы усмотрения в правозащитной юрисдикции судов субрегиональных экономических сообществ», автор замечает, что «Все вышеперечисленные аргументы определяют три суда субрегиональных экономических сообществ в качестве потенциальных кандидатов на принятие судебных доктрин, которые институционализируют субсидиарность как часть их юрисдикции». Автор подробно анализирует акты о создании судов («Суд ЭКОВАС», «Восточноафриканский суд (ВАС)», «Трибунал Сообщества по вопросам развития Южной Африки (SADC)»), их «Процессуальная субсидиарность: исчерпание внутренних средств правовой защиты» и «Основная субсидиарность: судебное уважение», правильно показывает, что «Три субрегиональных суда, … являются вероятными кандидатами на поддержку субсидиарности в форме исчерпания внутренних средств правовой защиты и доктрины предела усмотрения: все трое рано или поздно вступили на путь защиты прав человека, несмотря на отсутствие четкого распределения такой юрисдикции и отсутствия четко определенного перечня прав, которые эта юрисдикция должна была покрыть». Он, например, показывает «…когда реформа юрисдикционного режима суда ЭКОВАС впервые была официально предусмотрена в Протоколе о демократии и благом управлении 2001 года, план заключался в том, чтобы «предоставить суду полномочия рассматривать, в частности, дела, связанные с нарушениями прав человека, после того, как все попытки решить вопрос на национальном уровне потерпели неудачу» [22]». Говоря о «Восточноафриканский суд» автор отмечает: «Впоследствии отдел первой инстанции поддержал это толкование, заявив, что «в этом Суде есть устоявшийся принцип, что стороне не нужно исчерпывать местные средства правовой защиты, прежде чем обращаться в этот Суд» [34]», а «Трибунал Сообщества…» отметил «По словам трибунала, обоснование исчерпания местных средств правовой защиты заключается в том, что «местные суды должны сначала заняться этим вопросом, потому что они имеют все возможности для решения правовых вопросов, связанных с национальным законодательством, находящимся на их рассмотрении »[41].». И конечно правильно замечание автора о том, что «ни один из трех судов не высказал предположение о применимости, в силу своего характера в качестве нормы обычного международного права, требования об исчерпании внутренних средств правовой защиты, если это еще не сделано предусмотренные договором или путем принятия судебной политики доктрины пределов усмотрения». При этом автор говорит, что «Есть несколько возможных объяснений отсутствия, особенно границ оценки в судебной практике этих судов» и правильно перечисляет их. В заключение автор подводит итог: «Пределы усмотрения и правила исчерпания внутренних средств правовой защиты сыграли полезные и нормативно оправданные роли в контексте европейской системы прав человека, но, как показано в этой статье, автоматического действия в отношении их принятия при вынесении решений по правам человека не существует». И далее «Структурное сходство является просто разрешающим условием, не определяющим, а конкретные политико-правовые факторы, которые в одном институциональном контексте способствуют принятию вариантов принципа субсидиарности, а в другом контексте могут быть перевешены или смещены силами и соображениями, которые работают против него». Как нам кажется приведены достаточные и значащие выводы для практики и теории в вопросе «Пределы усмотрения и правила исчерпания внутренних средств правовой защиты». Необходимо констатировать, что журнал, в который представлена статья является научным, и автор направил в издательство статью соответствующую требованиям, предъявляемым к научным публикациям, в частности для научной полемики он обращается к текстам научных статей, монографий и диссертационных работ оппонентов. Библиография достаточно полная и содержит помимо судебных, актов о создании судов большое количество современных научных исследований, к которым автор постоянно обращается. Это позволяет автору правильно определить проблемы. Он, исследовав их, раскрывает предмет статьи. Апелляция к оппонентам в связи с вышесказанным присутствует. Автором используется материал других исследователей. Выводы – работа заслуживает опубликования, интерес читательской аудитории будет присутствовать.
Ссылка на эту статью

Просто выделите и скопируйте ссылку на эту статью в буфер обмена. Вы можете также попробовать найти похожие статьи


Другие сайты издательства:
Официальный сайт издательства NotaBene / Aurora Group s.r.o.
Сайт исторического журнала "History Illustrated"